TITRE II - LA VIE COLLECTIVE DANS L'ENTREPRISE

1 - L'EXPRESSION ET LA REPRESENTATION DU PERSONNEL

I - LE DROIT DES SALARIES A L'EXPRESSION DIRECTE ET COLLECTIVE

Institué par les lois Auroux en 1986, ce droit confère à chaque salarié la possibilité de s'exprimer individuellement dans le cadre de son travail par le biais de groupes d'expression.

Ce droit porte sur le contenu du travail, les conditions d'exercice et l'organisation du travail des salariés qui sont invités à définir les actions pouvant permettre d'améliorer leurs conditions de travail, l'organisation de l'activité et la qualité de la production dans leur unité de travail et dans l'entreprise. Sa mise en place est négociée par voie d'accord entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives dans toutes les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales ayant désigné un délégué syndical.

- de saisir l'Inspection du travail de toutes plaintes et observations relatives à l'application des prescriptions légales et réglementaires dont elle est chargée d'assurer le contrôle,

- d'accompagner, s'ils le souhaitent, l'inspecteur du travail dans ses visites de l'entreprise ou de l'établissement,

- de soumettre au comité d'entreprise et au CHSCT les suggestions et les observations du personnel sur toutes les questions relevant de leur compétence respective (art. L.422.2).

En outre, ils sont consultés sur la détermination de la période des congés payés et donnent leur avis sur l'ordre des départs en vacances, ainsi que sur la fermeture de l'entreprise pendant les congés.

Ils sont également consultés lorsque l'employeur refuse à un salarié le repos compensateur qu'il a sollicité, avant une proposition de reclassement d'un salarié victime d'accident du travail et participent à la désignation des membres du CHSCT.

b) Les attributions supplétives

- Dans les entreprises de moins de 50 salariés : les DP sont consultés avant tout projet de licenciement collectif pour motif économique. Ils assurent conjointement avec le chef d'entreprise le fonctionnement de toutes les activités sociales de l'entreprise. Ils peuvent faire des suggestions tendant à l'amélioration du rendement et de l'organisation générale de l'entreprise. Ils sont consultés sur l'emploi des travailleurs handicapés. Ils exercent les mêmes missions que celles dévolues aux membres du CHSCT dans le cadre de leurs propres moyens (art. L.236.1).

- Dans les entreprises de 50 salariés et plus, qui n'ont pas de CE par suite d'une carence, les DP exercent les attributions économiques qui normalement relèvent du CE (art. L.422.3). A ce titre, ils disposent d'informations, peuvent avoir recours aux experts rémunérés par l'entreprise, gèrent conjointement avec l'employeur le budget de fonctionnement.

Ils exercent également les attributions dévolues au CE en matière de droit d'alerte et en cas de procédure de redressement judiciaire. De même, en matière sociale, ils sont consultés dans certains domaines : durée du travail, refus de congés particuliers, emploi, conditions de travail.

- Dans les entreprises d'au moins 50 salariés qui n'ont pas de CHSCT, les délégués ont les mêmes missions et les mêmes moyens que les membres des CHSCT.

4) Les conditions d'exercice des fonctions

- Les délégués du personnel sont reçus collectivement au moins une fois par mois par le chef d'établissement ou son représentant, et en cas d'urgence, sur leur demande. Ils peuvent également demander à être reçus, soit individuellement, soit par catégorie, atelier ou service (art. L.424.4).

Deux jours ouvrables avant la date de la réunion, les délégués doivent remettre au chef d'établissement une note écrite exposant l'objet de leur demande.

Au plus tard dans les six jours ouvrables suivant la réunion, l’employeur répond par écrit aux demandes des délégués.

Les questions posées par les délégués ainsi que les réponses qu'ils ont reçues, sont consignées par la Direction sur un registre spécial qui doit être mis à la disposition du personnel pendant un jour ouvrable par quinzaine (art. L.424.5).

- Ils bénéficient d'un local mis à leur disposition par l'employeur et de tableaux d'affichage (art. L.424.2) ; ils peuvent également afficher leurs communications aux portes d'entrée des lieux de travail.

- Ils ont le droit de consulter le registre unique du personnel.

- Ils disposent d'un crédit d'heures variant en fonction du nombre de salariés dans l’entreprise :

• entreprise de moins de 50 salariés : 10 heures
• entreprise de 50 salariés et plus : 15 heures

Dans les entreprises de 50 salariés et plus qui sont dépourvues de comité d’entreprise, les délégués du personnel disposent d’un crédit d’heure supplémentaire de 20 heures par mois.

B) LE COMITE D'ENTREPRISE

1) La mise en place

Elle est obligatoire :

• dans les entreprises dont l'effectif en personnel atteint ou excède 50 salariés,
• dans les établissements distincts d'au moins 50 salariés,
• lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue par convention ou décision de justice entre plusieurs sociétés juridiquement distinctes (critères principaux de l'unité économique et sociale : communauté d'intérêts et de dirigeants, identité de statut des salariés).

L'effectif d'au moins 50 salariés doit avoir été atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 années précédentes (art. L.431.1).

a) Composition

Il est composé :

• du chef d'entreprise, ou de son représentant qui assure la présidence. Ce dernier peut se faire assister par deux collaborateurs (art. L.433.1). même sans l'accord de la représentation élue du personnel .

• des membres titulaires et suppléants élus pour deux ans par le personnel de l'entreprise réparti en deux ou trois collèges selon le cas (voir tableau),
• des représentants syndicaux, à raison d'un par organisation syndicale représentative,
• dans certaines circonstances, et à titre consultatif, du médecin du travail, du conseiller du travail et de l’assistante sociale..

b) Pour l'organisation des élections (se reporter au tableau)

2) Le Comité d'Etablissement et le Comité Central d'Entreprise

a) Dans les entreprises comportant des établissements distincts

Il est créé des comités d'établissement dont la composition et le fonctionnement sont identiques à ceux des comités d'entreprise et qui ont les mêmes attributions que les comités d'entreprise dans la limite des pouvoirs confiés au chef d'établissement (art. L.435.1).

Dans ce cas, un comité central d'entreprise est constitué qui regroupe, au niveau de l'entreprise, une délégation des comités d'établissement.

b) Le comité central d'entreprise comprend :

• le chef d'entreprise ou son représentant qui le préside et peut se faire assister de deux collaborateurs,
• les membres élus par les comités d'établissement, à raison de un ou deux par comité d'établissement, sans que le nombre total puisse excéder 20 titulaires et 20 suppléants (nombre qui peut être dépassé par voie d'accord ou en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur),
• les représentants syndicaux, à raison d'un par organisation syndicale représentative dans l'entreprise, choisis soit parmi les représentants syndicaux aux comités d'établissement, soit parmi les membres élus de ces comités.

3) Le fonctionnement du comité d'entreprise

a) Subvention de fonctionnement (art. L.434.8)

Elle est versée chaque année au CE par l'employeur et est égale à 0,2% de la masse salariale brute. Elle s'ajoute à la subvention destinée aux activités sociales et culturelles.

Son versement est obligatoire sauf si l'employeur attribue au CE une somme ou des moyens en personnel équivalents à cette subvention.

Elle doit servir à couvrir les frais de fonctionnement administratif du CE, la formation économique des membres titulaires, les frais d'expertise nécessaires à la préparation de ses travaux.

b) Organisation interne

Le CE élit un secrétaire (parmi les titulaires) à la majorité des voix. Il établit un règlement intérieur qui définit ses modalités de fonctionnement. Il peut également désigner un bureau (trésorier, secrétaire adjoint, etc.).

Il peut créer des commissions en vue d'étudier des problèmes particuliers. Présidées obligatoirement par un membre du CE, elles peuvent être composées de personnes non élues au CE ; elles peuvent faire appel à des experts et techniciens appartenant à l'entreprise qui siègent avec voix consultative.

Notons que sont rendues obligatoires par la loi, dans les entreprises d'au moins :

• 200 salariés : une commission de la formation professionnelle (art. L.434.7) et une commission de l’égalité professionnelle (art. L.434.7 )
• 300 salariés : une commission d'information et d'aide au logement (art. L.434.7),
• 1000 salariés : une commission économique au sein du CE ou du C.C.E. (art. L.434.5).

Le CE dispose d'un local aménagé et du matériel nécessaire à l'exercice de ses fonctions.

Les titulaires et, dans les entreprises de plus de 500 salariés, les représentants syndicaux disposent d'un crédit de 20 heures par mois pour l'exercice de leurs fonctions.

c) Assistance par des experts

Experts rémunérés par l'entreprise (et qui ont libre accès dans l'entreprise) :

• Expert-comptable choisi par le CE en vue de l'examen annuel des comptes, en cas de consultation préalable à des licenciements économiques, dans le cadre de la commission économique pour l'étude des documents, en cas de mise en oeuvre de la procédure d'alerte et pour l'examen des documents prévisionnels de gestion, pour l'appréciation de la réserve spéciale de participation. De même, en cas d'opération de concentration, le CE, saisi dans les trois jours peut recourir à un expert-comptable dans les conditions habituelles (art. L.432.1 bis).
• Expert en technologie, dans les entreprises d'au moins 300 salariés, à l'occasion de tout projet important d'introduction de nouvelles technologies. Il faut un accord avec l'employeur sur la nécessité et le choix de cet expert, et sur l'étendue de sa mission.

d) Réunions du CE

Le comité d'entreprise ou d'établissement se réunit au moins une fois par mois dans les entreprises de 150 salariés et plus, une fois tous les deux mois dans les entreprises de moins de 150 salariés, (le C.C.E. une fois tous les 6 mois) pour traiter des questions portées à l'ordre du jour. Ce dernier est établi conjointement par le président et le secrétaire et doit être adressé à chaque membre du CE au moins trois jours à l'avance (et au moins 8 jours à l'avance pour les réunions du C.C.E.). A défaut d’accord entre le secrétaire et l’employeur sur la fixation de cet ordre du jour, le Tribunal de Grande Instance peut être saisi en la forme des référés pour trancher (Cass. Soc. 08/07/97). Une réunion extraordinaire peut être demandée par la majorité des membres du CE.

Participent aux réunions, tous les membres y compris les suppléants.

Les décisions sont adoptées à la majorité des membres présents. Seuls, les titulaires ont voix délibérative ; les suppléants et les représentants syndicaux ont voix consultative.

Un procès-verbal des séances est dressé par le secrétaire.

Le temps passé aux réunions est payé comme temps de travail et ne s'impute pas sur le crédit d'heures.

4) Le rôle du Comité d'Entreprise

De nombreuses attributions sont confiées au comité d'entreprise dont les principales sont énumérées ci-après :

a) Dans les domaines professionnel et économique

• Il est obligatoirement informé et consulté sur tous les problèmes généraux concernant les conditions de travail,
• Il est obligatoirement informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, et notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d'emploi, de travail et de formation professionnelle du personnel ainsi que sur les orientations de la formation professionnelle dans l'entreprise (art. L.432.1) et le recours au travail précaire (cf.Titre I, chap. 5). Il est également chargé d'émettre un avis sur le rapport relatif à l'égalité professionnelle.

Les membres du comité d'entreprise ont essentiellement à débattre du règlement intérieur de l'entreprise, de la fixation des périodes de congé, de l'horaire du personnel et de ses modifications, de la mise en place d'horaires individualisés, des aménagements d'horaires que peuvent obtenir les salariés qui souhaitent consacrer une partie de leur temps à la pratique régulière et contrôlée d'un sport, des modes de rémunération en vigueur dans l'entreprise, des mesures envisagées en vue d'améliorer la production et la productivité de l'entreprise, des problèmes relatifs à la formation (cf. Chap. 5, II de ce titre) et au perfectionnement professionnels, de l'affectation du 1% à la construction, des conditions de logement des travailleurs étrangers, de la constitution du comité d'hygiène et de sécurité, des projets de compression d'effectifs (licenciement économique), des licenciements de personnes protégées.

• Il est également informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, ou lorsque l'entreprise fait l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

D'une manière générale, avant toute consultation et afin de lui permettre de formuler un avis motivé, le CE doit disposer d'informations précises et écrites de la part de l'employeur, d'un délai d'examen suffisant et de réponses motivées à ses observations (Cf. Titre 1, chap. IV, II).

En outre, le chef d'entreprise a l'obligation de remettre au CE un certain nombre d'informations et de documents d'ordre économique, social ou comptable et financier (trimestriellement, semestriellement ou annuellement selon les cas).

Cette information sera communiquée différemment selon la taille de l’entreprise. En effet, dans les entreprises de moins de 300 salariés, cette information sera remise en un rapport annuel unique écrit qui se substituera à l’information ponctuelle, cyclique ou chronologique, transmise au comité des entreprises de 300 salariés (art. L.432.4.2. du Code du travail).

Le CE dispose d'un droit d'alerte lorsqu'il "a connaissance de faits nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise(art. L.432.5); dans ce cadre, il peut demander à employeur lui fournir des explications et peut éventuellement saisir le conseil d'administration ou de surveillance de la société.

Enfin, l'article L.432.1 alinéa 9 , prévoit que le CE est informé par l’employeur dès qu’il en a connaissance du dépôt d’une offre publique d’achat ou d’échange portant sur l'entreprise. Dans les 15 jours suivant la publication d’une note d’information visée par la commission des opérations de bourse, le CE se réuni pour procéder à son examen et, s’il le souhaite, à l’audition des auteurs de l’offre à qui il fait part des observations qu’il estime utile.

Si l’auteur de l’offre ne se rend pas à la réunion du CE, il ne peut exercer les droits de vote attachés au titre de la société qu’il détient ou viendrait à détenir.

b) Dans le domaine social

Il gère directement, contrôle ou participe à la gestion des activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise. Il dispose à cet effet de la personnalité civile.

Les activités sociales et culturelles peuvent revêtir de multiples formes ; il doit toutefois être satisfait à un principe constant : les activités sociales et culturelles doivent bénéficier aux salariés de l'entreprise et à leurs familles, sans qu'il soit procédé entre eux à discrimination.

S’il est admis par la jurisprudence que le montant de certaines prestations servies par le comité d’entreprise soit variable selon le niveau hiérarchique ou de salaire du bénéficiaire, le comité n’a cependant pas le droit de demander aux salariés de justifier de leurs ressources par la production de leur déclaration de revenus (Cass. Civ. 29/05/84), leurs bulletins de paye ou leur avis d’imposition (Cass. Civ. 18/01/89). Ces pièces contenant des renseignements non indispensables au comité, l’exigence de leur remise constituent une atteinte à la vie privée.

Le financement des activités sociales et culturelles est assuré par une contribution patronale.

C) LA DELEGATION UNIQUE (art. L.431.1.1.)

Pour les entreprises de 50 à moins de 200 salariés, les délégués du personnel peuvent, à l’initiative du chef d’entreprise et après avis des DP et du CE, constituer la délégation au CE.

Cette disposition restant une faculté et non une obligation.

Chaque institution conservera alors en intégralité ses attributions telles que définies précédemment, les deux réunions auront lieu distinctement une fois par mois par une seule convocation.

Moyens :

Lorsqu’une délégation unique sera instaurée, le crédit d’heures sera porté à 20 heures par mois dans les entreprises de plus de 50 salariés.

D) LE COMITE DE GROUPE (art. L.439.1 et suivants)

Organe de représentation du personnel au niveau d'un groupe de sociétés. Le groupe se compose d'une société dominante, de ses filiales et des sociétés dont la société dominante détient indirectement plus de la moitié du capital, (plus éventuellement, les sociétés ayant des relations de participation).

Le comité de groupe comprend :

• le chef d'entreprise de la société dominante, ou son représentant, qui le préside, plus deux personnes de son choix,
• des représentants du personnel désignés par les organisations syndicales parmi leurs élus aux comités d'entreprise ou d'établissement de l'ensemble des entreprises du groupe, et sur la base des résultats des dernières élections (au maximum 30, art. D.439.1). Ils sont désignés pour deux ans.

Le comité reçoit des informations sur le groupe et sur chacune des entreprises qui le composent : activité, situation financière, évolution de l'emploi, perspectives économiques. Lui sont communiqués, quand ils existent, les comptes établis au niveau du groupe. L’article L.439.2 al. 4 impose au chef de l'entreprise dominante d'informer le comité de groupe, dès qu'il en a connaissance, du dépôt d'offre publique d'achat ou d'échange (OPA - OPE) portant sur son entreprise. Il est dans ce cas fait application des mêmes dispositions que celles applicables au comité d’entreprise ( voir B 4° de ce paragraphe). La mise en place de cette procédure dans le cadre du groupe dispense de réunir les comités d’entreprise des sociétés du groupe.

Le comité se réunit au moins une fois par an. Il peut se faire assister d'un expert-comptable rémunéré par l'entreprise dominante.

Le temps passé aux réunions est payé comme temps de travail.

Un arrêt du 30 avril 2003 a reconnu le groupe comme cadre de négociation. L'article L.132.18 nouveau du Code du travail tel qu'issu de la loi sur le dialogue social consacre ce principe ; le groupe peut donc être retenu comme cadre de négociation (cf. Chap.3 de ce titre).

E) LE COMITE D’ENTREPRISE EUROPEEN

Issue de la directive européenne du 22 septembre 1994, la loi du 12 novembre 1996 pose le principe du droit des salariés à une information et une consultation à l’échelon européen ou à une procédure d’information, d’échange de vues, de dialogue dans les entreprises ou groupes d’entreprises de dimension communautaire (art. L.439.6 à 24 du Code du travail).

Le régime exposé ci-dessous est celui résultant de la transposition de la directive en droit français. Il s’applique aux entreprises ou groupe d’entreprises dont le siége social ou celui de l’entreprise dominante est situé en France.

1) Champ d’application

• L’entreprise employant au moins 1000 salariés dans les états membres de la communauté européenne participant à l’accord sur la politique sociale annexé au traité de l’union européenne ainsi que dans les états membres de l’espace économique européen non membre de la communauté européenne et qui comporte au moins un établissement employant au moins 150 salariés dans au moins deux de ces états.
• Le groupe d’entreprises de dimension communautaire qui remplit les conditions d’effectif et d’activité mentionnées ci-dessus et qui comporte au moins une entreprise employant au moins 150 salariés dans au moins deux de ces états.Ces dispositions concernent l'Allemagne, la Belgique, la France, le Luxembourg, l'Italie, le Danemark, les Pays-Bas, l'Irlande, la Grèce, l'Espagne, le Portugal, l'Autriche, la Finlande, la Suède, l'Islande, le Liechtenstein, la Norvège et le Royaume-Uni depuis le 15 décembre 1999.

2) But, moyens

Améliorer le droit à l’information et à la consultation des travailleurs dans les entreprises et les groupes d’entreprises de dimension communautaire.

3) Mise en place

Un groupe spécial de négociation composé de représentants des salariés est constitué à l’initiative du chef de l’entreprise en vue de négocier avec lui la mise en place d’un comité d’entreprise européen ou d’une procédure d’information, d’échanges de vues et de dialogue.

A défaut d’initiative de l’employeur, la procédure peut être engagée à la demande écrite des 100 salariés ou de leurs représentants relevant d’au moins deux entreprises ou établissements situés dans au moins deux états différents.

L’accord passé entre le groupe de négociation et l’employeur est totalement libre.

Le groupe spécial de négociation peut également décider à la majorité des 2/3 de ne pas ouvrir de négociations ou de mettre fin à celles-ci.

La mise en place obligatoire d’un comité d’entreprise européen s’impose lorsque le chef d’entreprise s’oppose à la constitution d’un groupe spécial de négociation ou lorsque ce groupe n’a pas conclu d’accord au bout de 3 ans sans pour autant avoir refusé d’ouvrir les négociations ou décide de mettre fin à celles-ci.

A défaut d’accord, des prescriptions subsidiaires s’appliqueront. Les articles L.439.12 et suivants du Code du travail précisent les contours de l’instance qui devra être mise en place dans les six mois (composition, organisation, attributions).

4)Coordination avec le comité de groupe

Les groupes d’entreprises ayant mis en place un comité d’entreprise européen peuvent décider par accord passé au sein du groupe ou au sein du groupe spécial de négociation, et, sous réserve d’un vote favorable du comité de groupe, d’aménager les conditions de fonctionnement du comité de groupe ou même de supprimer ce comité et transférer ses attributions au comité d’entreprise européen. L’entrée en vigueur de l’accord est, dans ce cas, subordonné à un vote favorable du comité de groupe.

F) LE COMITE D'HYGIENE, DE SECURITE ET DES CONDITIONS DE TRAVAIL (art. L.236.1 et suivants)

1) La mise en place

Elle est obligatoire :

• dans tous les établissements occupant au moins 50 salariés. Cet effectif doit avoir été atteint pendant 12 mois consécutifs ou non au cours des trois années précédentes,
• par décision de l'inspecteur du travail, dans les établissements de moins de 50 salariés, qui peuvent se regrouper sur un plan professionnel ou interprofessionnel.

2) La composition

Chaque CHSCT comprend :

- le Président, qui est le chef d'établissement ou son représentant,

- les représentants du personnel désignés par un collège formé des membres élus titulaires du CE et des délégués du personnel, au nombre de :

• 3 dont 1 de la maîtrise ou des cadres, pour les établissements occupant au plus 199 salariés,
• 4 dont 1 de la maîtrise ou des cadres, pour les établissements occupant entre 200 et 499 salariés,
• 6 dont 2 de la maîtrise ou des cadres, dans les établissements occupant entre 500 et 1499 salariés,
• 9 dont 3 de la maîtrise ou des cadres, dans les établissements d'au moins 1500 salariés.

- le médecin du travail, à titre consultatif,

- le chef du service de la sécurité et des conditions de travail, ou à défaut, l'agent chargé de la sécurité, à titre consultatif,

- toute personne qualifiée de l'établissement, qui peut être consultée occasionnellement.

La liste nominative des membres du comité précisant leur emplacement de travail doit être affichée dans les locaux affectés au travail.

Contestations relatives à la désignation des membres du CHSCT : cf. Introduction de cet ouvrage, tableau).

La durée du mandat est de deux ans, renouvelable.

3) Les attributions

• Le CHSCT contribue à la protection de la santé, de la sécurité et à l'amélioration des conditions de travail de tous les salariés qui travaillent dans l'établissement (y compris les travailleurs temporaires et les travailleurs des entreprises extérieures), ainsi qu'à l'amélioration des conditions de travail, notamment en vue de faciliter l'accès des femmes à tous les emplois et de répondre aux problèmes liés à la maternité (article L.236.2 du Code du travail).
• Il veille à la bonne application des lois et des règlements pris en ces matières.
• Il procède à l'analyse des risques professionnels (notamment ceux auxquels peuvent être exposées les femmes enceintes), et à celle des conditions de travail.
• Dans toutes ces matières, il peut effectuer des contrôles au moyen d'inspections (au moins une fois par trimestre), et d'enquêtes sur les accidents du travail et les maladies professionnelles.
• Il a un rôle préventif en matière de risques professionnels, et peut proposer des actions de prévention auxquelles l'employeur doit répondre (notamment en matière de harcèlement sexuel).
• Il est obligatoirement informé des visites effectuées par l’inspecteur du travail où ses membres peuvent présenter leurs observations.
• Il est obligatoirement consulté sur le règlement intérieur, avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions d'hygiène, de sécurité ou les conditions de travail, sur les mesures prises en faveur des accidentés du travail, des handicapés et notamment sur l'aménagement des postes de travail.
• Il donne son avis sur le rapport annuel et le programme annuel de prévention des risques professionnels et d'amélioration des conditions de travail qui lui sont présentés une fois par an (art. L.236.4).
• Il reçoit toutes les informations nécessaires pour l'exercice de ses missions.
• Il peut recourir à un expert lorsqu'un risque grave (révélé ou non par un accident du travail ou une maladie professionnelle) est constaté dans l'établissement (art. L.236.9).
• Lorsqu'un membre du CHSCT constate qu'il existe une cause de danger grave et imminent, il doit prévenir immédiatement l'employeur ou son représentant ; il doit consigner, par écrit, cet avis sur un registre spécial. L'employeur est alors obligé de procéder à une enquête avec les membres du CHSCT et de prendre les mesures qui s'imposent (art. L.231.9) (Cf. Titre 1, chap. 2, II, A).

4) Le fonctionnement

Le CHSCT doit être réuni :

• au moins une fois par trimestre,
• à la suite d'un accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves,
• à la demande motivée de deux de ses membres.

L'ordre du jour de la réunion, établi par le président et le secrétaire, est transmis aux membres, au moins quinze jours à l'avance ( sauf en cas d’urgence).

Les procès-verbaux des réunions sont conservés dans l'établissement et tenus à la disposition de l'inspecteur du travail et des agents de la Sécurité Sociale.

Le temps passé aux réunions est rémunéré comme temps de travail et ne s'impute pas sur le crédit d'heures.

- Crédit d'heures des membres du CHSCT (art. L.236.7) :

• Etablissements de 50 à 99 salariés : 2 heures par mois
• Etablissements de 100 à 299 salariés : 5 heures par mois
• Etablissements de 300 à 499 salariés : 10 heures par mois
• Etablissements de 500 à 1499 salariés : 15 heures par mois
• Etablissements de 1500 salariés et plus : 20 heures par mois

Le crédit d'heures peut être dépassé en cas de circonstances exceptionnelles, il peut être réparti entre les membres du CHSCT Lorsqu'un établissement comporte plusieurs CHSCT, les heures sont calculées en fonction du nombre de salariés relevant de chaque comité.

G) LA REPRESENTATION DU PERSONNEL ET DU CE AUPRES DES CONSEILS D'ADMINISTRATION OU DE SURVEILLANCE

1) Représentation des salariés et du CE dans les entreprises soumises à la loi sur la démocratisation du secteur public du 26 juillet 1983

a) Les représentants des salariés

Ils sont élus pour siéger au conseil d'administration ou de surveillance dans les entreprises d'au moins 200 salariés régies par la loi visée ci-dessus.

Les salariés sont élus pour 5 ans et ils ne peuvent exercer plus de 3 mandats consécutifs. Un siège doit être réservé aux cadres.

Chaque liste de candidats doit avoir recueilli la ou les signatures soit d'une ou plusieurs organisations syndicales représentatives sur le plan national, soit de 10% des élus (titulaires ou suppléants) aux institutions représentatives du personnel (CE - DP).

Les administrateurs salariés ont les mêmes droits et les mêmes obligations que les autres membres du conseil. Ils disposent d'un crédit d'heures qui ne peut être inférieur à 15 heures par mois, ni supérieur à la moitié de la durée légale du travail.

Leur mandat est gratuit et incompatible avec toute autre fonction représentative du personnel (art. 23 de la loi).

b) la représentation du comité d’entreprise

Dans ces sociétés, le comité d'entreprise est représenté aux séances du conseil par le secrétaire du CE.

2) Dans les entreprises du secteur privé

a) La représentation obligatoire du CE dans les sociétés du secteur privé qui comportent un conseil d’administration ou de surveillance (art. L.432.6.)

Dans les sociétés du secteur privé qui comportent un conseil d’administration ou de surveillance, le comité d’entreprise y est représenté par une délégation composée de :

• 4 membres dont 2 appartiennent à la catégorie des ouvriers et employés, 1 à la catégorie de la maîtrise et 1 à la catégorie des cadres, dans les entreprises où les élections se sont déroulées sur la base de 3 collèges,
• 2 membres dont 1 appartient à la catégorie des cadres et de la maîtrise, dans les autres entreprises.

Seuls, des membres élus, titulaires ou suppléants, peuvent être délégués au conseil. Ils assistent aux séances avec voix consultative ; ils peuvent lui soumettre des voeux sur lesquels le conseil doit donner un avis motivé.

Ils ont droit aux mêmes documents que les autres membres du conseil à l'occasion de leurs réunions.

b) La représentation facultative des salariés issue de l’ordonnance du 21 octobre 1986

Les statuts des Sociétés Anonymes peuvent autoriser la présence de membres élus de salariés au conseil d'administration ou de surveillance, siégeant avec voix délibérative.

Nombre d'administrateurs élus :

• Le nombre maximum est de 4 (5 dans les sociétés anonymes côtés en bourse) sans pouvoir excéder le tiers du nombre des autres administrateurs,
• S'il y en a, au moins 2, un siège au minimum devra être réservé aux ingénieurs et cadres,
• Ces administrateurs salariés ne sont pas pris en compte pour déterminer, d'une part, le nombre minimal et maximal d'administrateurs, d'autre part, le nombre limité d'administrateurs cumulant leurs fonctions avec un contrat de travail.

Election :

• Pour être électeur, le contrat de travail doit être antérieur de trois mois à la date de l'élection.
• Pour être éligible : une ancienneté d'au moins 2 ans correspondant à un travail effectif est exigée. Lorsque la société a moins de 2 ans, seule la condition de travail effectif est exigée.
• Les candidatures peuvent être présentées soit par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, soit par 5% des salariés de la société ou 100 salariés dans les sociétés de plus de 2000 salariés.

Modalités de vote :

• Le vote est à bulletin secret.
• Lorsqu'au moins un siège est réservé aux ingénieurs et cadres, deux collèges sont constitués.
• Lorsqu'un seul siège est à pourvoir (pour l'ensemble ou pour un collège), l'élection a lieu au scrutin majoritaire à deux tours, avec nécessité de la majorité absolue au premier tour ; au 2ème tour, est élu le candidat qui arrive en tête. En outre, chaque candidature doit comporter, outre le nom du candidat, celui de son remplaçant éventuel.
• Lorsque plusieurs sièges sont à pourvoir, l'élection a lieu au scrutin proportionnel à la représentation proportionnelle au plus fort reste. En outre, chaque liste doit comprendre un nombre de candidats double de celui des sièges à pourvoir. En cas de siège vacant, est désigné administrateur, le candidat de la même liste qui suit le dernier élu.
• En cas d'égalité des voix, sont déclarés élus les candidats ayant le plus d'ancienneté.

Contentieux de l'élection :

• Le tribunal d'instance, statuant en dernier ressort,est compétent,
• Celui-ci doit être saisi dans :
• un délai de 3 jours pour le contentieux relatif à l'électorat,
• un délai de 15 jours pour le contentieux relatif à la régularité de l'élection.

Statut des élus :

• La durée du mandat est fixée par les statuts de la société et ne peut pas dépasser 6 ans maximum. Le mandat est renouvelable (sauf clause contraire dans les statuts).
• Les administrateurs ont une voix délibérative.
• L'élection n'a aucune incidence sur le contrat de travail du salarié.
• Le mandat est incompatible avec tout autre mandat de représentant du personnel. L'administrateur a 8 jours pour se démettre de son ou ses autres mandats. A défaut, il est réputé démissionnaire de son mandat d'administrateur.
• Le mandat cesse par décès, démission, révocation ou rupture du contrat de travail:
• la révocation ne peut être prononcée que pour faute dans l'exercice du mandat, par décision du président du Tribunal de Grande Instance (en référés), saisi à la demande de la majorité des membres du conseil d'administration.
• le licenciement d'un administrateur salarié ne peut être prononcé que par le bureau de jugement du Conseil de Prud'hommes (en référés).

c) La représentation facultative des salariés actionnaires au conseil d’administration ou de surveillance

Cette représentation est prévue par les articles 93.1 et 129-2 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

Le conseil d’administration ou le directoire a obligation de dresser annuellement un rapport présenté à l’assemblée générale sur le bilan de la participation des salariés au capital de la société (art. 157.2 nouveau de la loi du 24 juillet 1966).

A noter :

Ce rapport doit également mentionner un certain nombre d'informations sociales relatives aux effectifs, à l'organisation du temps de travail, aux rémunérations, aux relations professionnelles, aux conditions d'hygiène et de sécurité, à la sous-traitance, à la formation et aux conséquences environnementales de l'activité de la société. De même, le chef d'entreprise devra communiquer à l'assemblée générale l'avis rendu par le CE sur les projets de modifications de l'organisation économique ou juridique

Quand l’ensemble des actions détenues par les salariés représentent plus de 3% du capital de la société , une assemblée générale extraordinaire devra être convoquée dans les six mois afin de se prononcer sur l’introduction dans les statuts d’une clause prévoyant qu’un ou plusieurs administrateurs doivent être nommés :

• parmi les salariés actionnaires,
• ou parmi les membres du conseil de surveillance d’un Fonds Commun de Placement d’Entreprise détenant des actions de la société.

Lors de cette assemblée générale extraordinaire, les actionnaires devront se prononcer sur un projet de résolution prévoyant l’élection d’un ou plusieurs administrateurs par le personnel de la société.

Nomination :

Par l’assemblée générale des actionnaires sur propositions des salariés actionnaires.

• Ces administrateurs ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et maximal d’administrateurs.
• Les sociétés ayant déjà une représentation salariée dans les conseils de surveillance de FCPE ou au titre de l’ordonnance de 86 ne sont pas tenues à cette obligation.

Moyens :

Ils bénéficient des mêmes moyens que ceux accordés aux administrateurs salariés issus de l’ordonnance de 1986.

d) Représentation du CE dans les assemblées générales des actionnaires des sociétés commerciales (art. 99 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ; L. 432.6.1)

Dans les sociétés commerciales, 2 membres du CE, qu'il désigne et dont l'un doit appartenir à la catégorie des cadres et de la maîtrise, peuvent assister aux assemblées générales (AG) des actionnaires et peuvent, à leur demande, être entendus lors de toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Le CE peut également demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence. Enfin, le CE peut requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour des AG des actionnaires.

Dans les entreprises soumises à la loi sur la démocratisation du secteur public, la représentation du CE dans les AG des actionnaires est assurée par le secrétaire du CE.

Dans les SA où les conseils d'administration ou de surveillance comprend des administrateurs salariés ou des membres élus par les salariés, la représentation du CE dans les AG des actionnaires est assurée par un de ses membres titulaires qu'il désigne à cet effet.

e) La Société Européenne

Une directive européenne prévoit un droit à l’information et la consultation du personnel des sociétés européennes et une représentation dans les conseils d’administration ou de surveillance. Un groupe spécial de négociation devra se réunir pour aborder cette représentation. En cas d’échec, un minimum d’obligations s’impose dont le refus entraînerait la renonciation à l’existence de la Société Européenne. Cette directive a été transposée en droit français en juillet 2005 et ses dispositions figurent aux article L. 439.25 et suivants du code du travail.

III - LES ELECTIONS PROFESSIONNELLES

Les délégués du personnel et les représentants du comité d’entreprise sont élus par l’ensemble des salariés de l’entreprise ou de l’établissement.

A) ORGANISATION DES OPERATIONS ELECTORALES

1) Déclenchement des élections

Avant d’entamer le processus électoral, il est nécessaire de procéder à la définition du périmètre de l’élection. Le principe général veut que le cadre géographique de l’élection soit l’entreprise. Mais suivant les élections, celui-ci peut être réduit à l’établissement ou être élargi en faisant appel à la notion d’unité économique et sociale.

Dès lors que les effectifs requis sont atteints, l’employeur doit engager le processus électoral pour la mise en place ou le renouvellement des délégués du personnel ou du comité d’entreprise. Si en dépit de l’obligation légale d’organiser des élections qui lui est faite, l’employeur ne prend pas cette initiative, un syndicat ou un salarié peut lui demander de déclencher ce processus électoral. Le défaut d’initiative constitue un délit d’entrave.

2) Information du personnel

L’employeur doit aviser son personnel par voie d’affichage de l’organisation des élections. La date du premier tour de scrutin lui est communiquée. Celle-ci doit se placer au plus tard le 45ème jour suivant celui de l’affichage.

3) Invitation des organisations syndicales

Les organisations syndicales intéressées sont invitées, individuellement, par lettre par le chef d’entreprise à la négociation d’un protocole d’accord préélectoral.

Le défaut d’invitation des organisations syndicales par l’employeur en vue de négocier les modalités d’organisation et de déroulement de l’élection pourra fonder une demande d’annulation.

Les organisations syndicales appelées à intervenir dans l’organisation et le déroulement des élections sont les organisations syndicales représentatives au niveau national (CGT, FO, CFDT, CFTC, C.F.E.-CGC) et celles dont la représentativité est établie dans l’entreprise ( sur la notion de représentativité voir IV – B - 1) de ce chapitre).

4) Protocole d’accord préélectoral

La négociation du protocole d’accord préélectoral doit obligatoirement porter sur :

• la répartition des sièges entre les catégories de personnel et celle du personnel dans les collèges électoraux,
• la fixation des modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales (date, heure, nombre, lieu, organisation).

De plus, tant pour l'élection des DP (L.423.3) que celle du CE (L.433.3) les organisations syndicales devront aborder, lors de l'élaboration du protocole préélectoral, les voies et les moyens en vue d'atteindre une représentation équilibrée des hommes et des femmes sur les listes de candidatures.

L’accord préélectoral doit recueillir sur ces points l’unanimité des organisations syndicales représentatives habilitées à négocier, à défaut, l’Administration du travail tranchera.

Le protocole d’accord préélectoral n’est, en principe, valable que pour les élections en vue desquelles il a été conclu.

Les litiges sur l’existence, la validité ou l’interprétation d’un protocole d’accord préélectoral relèvent de la compétence exclusive du Tribunal d’Instance.

B) DEROULEMENT DES OPERATIONS ELECTORALES

1) L’électorat

Les conditions de l’électorat sont posées par l’article L.433.4 du Code du travail.

Pour être électeur, il est nécessaire :

• d’avoir 16 ans accomplis,
• de travailler dans l’entreprise depuis trois mois,
• de n’avoir encouru aucune condamnation privative de droit politique.

La durée de trois mois peut être réduite par accord ou par décision de l’inspecteur du travail.

L’établissement des listes électorales incombe à l’employeur. Ainsi, à défaut de dispositions contraires sur le protocole préélectoral, la date, le lieu de naissance et le domicile du salarié peuvent être mentionnés sur ces listes. Il doit être, de plus, indiqué les noms et prénoms du salarié, l’emploi qu’il occupe et son ancienneté dans l’entreprise.

La loi prévoit la publication des listes et impose à l’employeur le respect d’un délai minimum de 4 jours entre la publication et les élections pour permettre la contestation de l’électorat devant le juge d’instance, toute réclamation au sujet des listes devant être formulée dans les 3 jours suivant l’affichage (art. R.433.4 du Code du travail).

L’absence de contestation ne fait pas obstacle à une contestation de la régularité de l’élection dans les 15 jours qui suivent le scrutin, mais cette irrégularité devra avoir eu une influence sur le résultat de l’élection.

Avant toute contestation de cette nature, consulter la Fédération ou son Syndicat.

2) L’éligibilité

Sont éligibles, à l’exception des conjoints, ascendants, descendants, frères, soeurs et alliés au même degré du chef d’entreprise, les électeurs âgés de 18 ans accomplis et ayant travaillé dans l’entreprise sans interruption depuis un an au moins. Toutefois, un accord peut réduire ou supprimer cette condition d’ancienneté.

Au premier tour des élections, le législateur a accordé un monopole de présentation aux organisations syndicales représentatives. Seules, les organisations CFDT, C.F.E.-CGC, CFTC, CGT, FO pourront, de droit, présenter des candidats au premier tour.

Les autres organisations syndicales qui ne bénéficient pas de cette présomption légale et qui souhaitent présenter des candidats au premier tour devront faire la preuve de leur représentativité dans le collège concerné suivant les critères de l’article L.133.2 du Code du travail.

S’il y a un second tour, le monopole n’existe plus. Les organisations non représentatives, non syndicales et des candidats libres peuvent présenter leur liste.

Les listes de candidatures sont établies par collège et à l’intérieur de chaque collège, il est nécessaire de distinguer les titulaires des suppléants. Les listes ne peuvent pas comporter plus de candidats que de sièges à pourvoir.

Les organisations syndicales doivent adresser les listes à l’employeur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, soit les remettre à l’employeur contre récépissé par le biais du délégué syndical mandaté spécialement à cet effet (Cass. Soc. 20/01/88).

La loi ne fixe pas de date limite de dépôt de candidatures. Il est d’usage de le prévoir dans le protocole d’accord préélectoral.

3) Moment et lieu du vote

• La date, le lieu et l’heure de scrutin doivent être clairement précisés sur la convocation des électeurs.
• Les élections ont lieu pendant les heures de travail et sur le lieu de travail.

C) LES MODALITES ET LE CONTROLE DU VOTE

La responsabilité de l’organisation des élections incombe à l’employeur. A ce titre, il lui appartient de prendre les dispositions pour assurer les moyens matériels du vote.

L’employeur doit mettre à disposition des électeurs, pour chaque instance et chaque collège, une quantité suffisante de bulletins de vote. Il doit prévoir des moyens d’isolement des électeurs.

Conformément au droit commun électoral, il est constitué un bureau de vote pour chaque collège électoral.

Le bureau de vote comprend des assesseurs et un président. Le chef d’entreprise ne peut pas y siéger ou le présider.

Le rôle du bureau de vote est d’assurer une bonne organisation matérielle du scrutin et de veiller à la régularité de celui-ci.

1) Le mode de scrutin

A la clôture du scrutin, il est procédé au dénombrement des émargements puis au dépouillement sous la direction du bureau de vote.

Le dépouillement est opéré par des scrutateurs désignés par le bureau parmi les électeurs présents.

Le scrutin est de liste et à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

Au premier tour, les sièges sont attribués à condition que le quorum de 50% des électeurs inscrits soit atteint.

Un deuxième tour de scrutin doit donc être organisé dans un délai de 15 jours lorsque :

• le quorum n’est pas atteint au premier tour,
• les organisations syndicales n’ont pas présenté de candidats au premier tour, ou présenté des listes incomplètes,
• le siège réservé à une catégorie n’a pas été pourvu.

2) Décompte du nombre de voix de chaque liste

Les suffrages valablement exprimés représentent la quantité de bulletins restants après avoir retiré les bulletins blancs et nuls. Les électeurs peuvent rayer un ou plusieurs noms sur le bulletin de vote, à condition toutefois qu’il comporte au moins un nom non rayé.

La première opération consiste à déterminer le nombre de voix recueillies par chaque liste. Ce nombre de voix est la moyenne des voix obtenues par chaque candidat divisé par le nombre de candidats de la liste. Les ratures influencent directement la moyenne des voix.

La recherche du quotient électoral est obligatoire avant toute attribution des sièges avec listes en présence. Le quotient électoral est égal au nombre total des suffrages valablement exprimés par les électeurs du collège, divisé par le nombre de sièges à pourvoir.

Une fois déterminés le quotient électoral et le nombre de voix recueillies par chaque liste, le bureau de vote est en mesure de procéder à l’attribution des sièges. Pour cela, il suffit de diviser le nombre de voix recueillies par chaque liste par le quotient électoral. Chaque nombre entier indique le nombre de sièges obtenus par la liste, le reste est à négliger.

Le recours à la plus forte moyenne doit intervenir s’il n’a pu être pourvu aucun siège ou moins rarement, s’il reste des sièges à pourvoir.

La plus forte moyenne s’obtient en divisant le nombre de voix obtenues par chaque liste par le nombre augmenté d’une unité des sièges attribués à la liste. Les différentes listes sont classées dans l’ordre décroissant des moyennes ainsi obtenues. Le premier siège restant à pourvoir est attribué à la liste ayant la plus forte moyenne.

3) Désignation nominative des élus

Le Code du travail précise que lorsque le nom d’un candidat a été raturé, les ratures ne sont pas prises en compte si leur nombre est inférieur à 10% des suffrages valablement exprimés en faveur de la liste sur laquelle figure le candidat.

Les sièges sont attribués en fonction de l’ordre de présentation des candidats sauf si le nombre de ratures est égal ou supérieur à 10% des suffrages.

La proclamation des résultats ne peut être faite que par le bureau de vote. Il doit indiquer le nom des élus et le nombre de voix obtenues par chacun d’eux.

Le bureau de vote doit rédiger un procès-verbal indiquant le résultat et les anomalies constatées.

Le Livre du militant, disponible à la Fédération ou au Syndicat, expose en détail la mise en place et le déroulement des élections dans l'entreprise. Consulter également le tableau récapitulatif à la fin de ce chapitre

IV - LA REPRESENTATION DESIGNEE DU PERSONNEL : LE DROIT SYNDICAL DANS L'ENTREPRISE

A) LA SECTION SYNDICALE

C'est une structure qui regroupe au sein d'une entreprise l'ensemble des personnes adhérentes à une même organisation syndicale représentative.

Le rôle de la section est d'assurer la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres auprès de l'employeur (art. L.412.6 du Code du travail).

Son organisation interne n'est réglementée par aucun texte. La mise en place d'organes de fonctionnement (bureau, commissions) est toutefois recommandée. Se renseigner auprès de son syndicat.

Notons le droit pour les adhérents de la section :

- de se réunir une fois par mois dans l'enceinte de l'entreprise, en dehors des locaux de travail et en dehors du temps de travail des participants, sauf pour les représentants du personnel qui peuvent se réunir sur leur temps de délégation. Les modalités relatives à ces réunions sont fixées par accord avec l'employeur (art. L.412.10),

- d'inviter à ces réunions des personnalités extérieures à l'entreprise :

• s'il s'agit de personnalités syndicales, l'accord de l'employeur n'est pas nécessaire lorsque ces réunions se tiennent dans les locaux des sections,
• s'il s'agit de personnalités autres que syndicales, leur présence à ces réunions est possible, sous réserve de l'accord de l'employeur (art. L.412.10),

- de procéder à la collecte des cotisations syndicales à l'intérieur de l'entreprise,

- d'afficher librement des communications syndicales sur les panneaux (distincts de ceux des délégués du personnel et du comité d'entreprise) mis à leur disposition par l'employeur (art. L.412.8),

- de diffuser des tracts syndicaux dans l'enceinte de l'entreprise aux heures d'entrée et de sortie de travail (art. L.412.8),

- de disposer d'un local commun à toutes les sections dans les entreprises ou établissements de plus de 200 salariés, et d'un local propre à chaque section, aménagé et doté du matériel nécessaire à son fonctionnement dans les entreprises ou établissements d'au moins 1000 salariés (art. L.412.9).

B) LE DELEGUE SYNDICAL

1) La désignation du délégué syndical

Il est désigné au niveau de l'entreprise ou de l'établissement par le syndicat, sur proposition des membres de la section syndicale.

En principe, il ne peut être désigné que dans les entreprises ou établissements d'au moins 50 salariés. Depuis un arrêt de la Cour de Cassation du 2 octobre 2001, la définition de l'établissement distinct, c'est à dire du périmètre dans lequel un DS peut être valablement désigné a été largement assouplie puisqu'une telle désignation peut intervenir dès lors qu'existe un " regroupement d'au moins 50 salariés, constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur. "L'effectif d'au moins 50 salariés doit avoir été atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.

Longtemps, la Cour de Cassation a exigé que la désignation d'un délégué syndical soit subordonnée à l'existence d'une section syndicale. Depuis l’arrêt du 27 mai 1997, elle considère que l’existence de la section syndicale est établie par la seule désignation d’un délégué syndical.

Le nombre légal de délégués varie en fonction des effectifs de l'entreprise ou de l'établissement (tableau). Ce nombre peut toujours être augmenté par voie de convention, d'accord collectif ou d'usage.

a) Le délégué syndical supplémentaire pour l'encadrement (art. L.412.11)

Chaque syndicat représentatif, qui a obtenu lors des dernières élections du comité d'entreprise, un ou plusieurs élus dans le collège ouvriers employés, et au moins un élu dans l'un des deux autres collèges, peut désigner un délégué syndical supplémentaire appartenant à l'un de ces deux collèges ; cette possibilité n'est ouverte que dans les entreprises ou établissements distincts d'au moins 500 salariés.

Ce délégué bénéficie du même crédit d'heures, du même statut et de la même protection que les autres délégués syndicaux.

b) Le délégué syndical central (art. L.412.12)

Dans les entreprises composées d'au moins deux établissements de 50 salariés ou plus chacun, chaque syndicat représentatif peut désigner un délégué syndical central.

• Dans les entreprises d'au moins 2000 salariés, il peut être distinct des autres délégués syndicaux d'établissement. C'est donc un délégué supplémentaire. Il bénéficie d'un crédit de 20 heures par mois pour l'exercice de ses attributions.
• Dans les entreprises de moins de 2000 salariés, il est obligatoirement choisi parmi les délégués syndicaux d'établissement, et ne bénéficie pas d'un crédit d'heures supplémentaires (tableau).

Son rôle, au niveau de l'entreprise, est le même que celui des délégués d'établissement.

c) Les conditions à remplir pour être délégué syndical (art. L.412.14)

(Se reporter au tableau)

* Démarches à effectuer

S'adresser à son syndicat pour qu'il accrédite auprès de l'employeur une personne, qui, choisie par les membres de la section, satisfait aux conditions requises.

* Contestations relatives à la désignation : cf. le tableau de l'introduction.

2) Le rôle du délégué syndical

Il est le représentant de son syndicat auprès de l'employeur (art. L.412.11).

Habituellement, il est l'animateur de la section syndicale. Il négocie et signe les accords d'entreprise, les protocoles d'accord relatifs aux élections des délégués du personnel et du comité d'entreprise (à condition d'avoir été mandaté par son organisation syndicale), les accords d'intéressement et de participation. Il peut assister le délégué du personnel, sur sa demande, lors des réunions avec l'employeur. Dans la métallurgie, il doit être informé et consulté au même titre que le comité d'entreprise sur les projets de licenciement collectif (art. 22 de l'accord national du 12 juin 1987 et l'avenant du 23 janvier 1991 sur les problèmes généraux de l'emploi).

Ses fonctions ne se limitent pas à cette énumération et peuvent varier d'une entreprise à une autre dans le cadre de sa mission générale qui est d'assurer la défense des droits et des intérêts matériels et moraux, qu'ils soient collectifs ou individuels, des membres de son syndicat.

3) Le crédit d'heures du délégué syndical (tableau)

Le crédit d'heures doit être utilisé dans le cadre des attributions du délégué syndical. Il peut être dépassé en cas de circonstances exceptionnelles (art. L.412.20).

Les temps de délégation sont considérés comme temps de travail et doivent être payés à l'échéance normale et les heures de délégation prises en dehors des heures de travail doivent être payées comme des heures supplémentaires (Cass. Soc. 12/02/91). Si l'employeur conteste l'usage des heures de délégation, il doit saisir le Conseil de Prud'hommes.

4) La discrimination syndicale

La charge de la preuve, en matière de discrimination syndicale, obéit au même principe jurisprudentiel que celui prévu en matière d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes (Cass. Soc. 28/03/2000) – Voir Titre 1, chap. II, V, A, 3.

Ces principes jurisprudentiels ont été intégrés à la loiet repris à l'article L.122.45 du Code du travail . Cet article prévoit également un droit de saisine des organisations syndicales en cas de violation de la loi, sans mandat de l’intéressé (le simple défaut d’opposition dans les 15 jours suivant notification de cette saisine suffit).

C) LE REPRESENTANT SYNDICAL AUPRES DU CE

Chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise peut désigner un représentant au comité d'entreprise (art. L.433.1). Celui-ci doit faire partie du personnel de l'entreprise, et doit remplir les conditions d'éligibilité au CE (tableau).

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, le délégué syndical est de droit représentant syndical au comité d'entreprise ou d'établissement (art. L.412.17).

Le représentant syndical représente son syndicat au sein du comité d'entreprise, le cas échéant du comité d'établissement ou du comité central d'entreprise.

Il participe donc aux réunions du CE où il a voix consultative. Le temps qu'il passe aux séances du CE lui est payé comme temps de travail.

Pour les démarches à effectuer pour la désignation du représentant syndical auprès du CE : se reporter au délégué syndical

.Le Livre du militant, disponible à la Fédération ou au Syndicat, expose en détail les différentes instances sociale est leur rôle au sein de l'entreprise.

TABLEAU RECAPITULATIF SUR LE SYNDICAT DANS L’ENTREPRISE

TABLEAU RECAPITULATIF SUR LES ELECTIONS DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL

2 - LES CONFLITS COLLECTIFS DU TRAVAIL

I - LA GREVE

La grève est une liberté publique fondamentale assurée par le préambule de la constitution de 1946 repris par la constitution de 1958. "Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent".

A) LA DEFINITION ET LES CARACTERISTIQUES

La grève est une cessation collective et concertée du travail afin d'exercer une pression sur l'employeur et l'amener ainsi à satisfaire des revendications professionnelles.

L'acte collectif implique obligatoirement la participation de plusieurs personnes. Il n’est pas possible de chiffrer le pourcentage minimum de salariés à partir duquel il y a cessation collective du travail. Toutefois, il n’est pas nécessaire que le mouvement de grève soit le fait de la totalité ou de la majorité du personnel de l'entreprise. La grève peut être limitée à un atelier. L’arrêt de travail d’un salarié ne peut constituer une grève, sauf s’il est l’unique salarié de l’entreprise (Cass. Soc. 13/11/96).

La concertation suppose que la décision ait été prise en commun.

La cessation de travail nécessite un arrêt de travail dont la durée est laissée à l'initiative des participants. Un arrêt d'une heure constitue une grève, si telle est la volonté des participants.

La grève - qui est un moyen de pression - suppose que l'employeur ait connaissance des revendications professionnelles non satisfaites. Celles-ci peuvent être présentées par un syndicat ou par les grévistes eux-mêmes. Si la présentation de revendications professionnelles est un préalable nécessaire, en revanche, la grève n'est pas soumise, en principe, à la condition d'un rejet desdites revendications par l'employeur.

B) LA REGLEMENTATION

La loi n'a pas fixé de règles relatives aux modalités d'exercice du droit de grève. Elle déclare simplement que la grève ne rompt pas le contrat de travail sauf faute lourde imputable au salarié (art. 4 de la loi du 11 février 1950 repris à l'article L.521.1 du Code du travail). On peut citer comme exemples : atteinte à la liberté de travail, au droit de propriété, actes de violence commis sur autrui, c'est-à-dire : la dégradation des biens de l'entreprise et le refus d'assurer les services de sécurité, etc. Il convient donc de se référer à la jurisprudence pour déterminer les limites du droit de grève.

Au strict plan juridique, sont considérées illicites, parce que ne répondant pas précisément aux caractéristiques de la grève évoquées précédemment : les grèves perlées (travail exécuté au ralenti ou dans des conditions volontairement défectueuses), les grèves politiques (les revendications qui motivent l'arrêt de travail sont strictement politiques), certaines grèves de solidarité (lorsque les buts poursuivis ne sont pas professionnels), certaines grèves tournantes (lorsqu'elles créent une perturbation anormale exorbitante du droit de grève), certaines grèves avec occupation des locaux (lorsque l'outil de travail n'est pas respecté ou qu'il est porté atteinte à la liberté du travail). Des arrêts de travail répétés ne confèrent à la grève un caractère illicite que si le mouvement entraîne la désorganisation de l'entreprise elle-même et non la seule désorganisation de la production.

A été, par exemple, jugée illicite une grève motivée par des revendications professionnelles manifestement excessives que l'employeur ne pouvait pas satisfaire (Cour Cass. Assemblée Plénière 4 juillet 1986).

Soulignons qu'un employeur est autorisé à sanctionner les participants à une grève illicite.

De la même façon, certains actes commis au cours d'une grève licite (tels que les piquets de grève actifs, les actes de sabotage, les violences, les séquestrations...) peuvent donner lieu à des licenciements pour faute lourde (Cass. Soc. 01/04/97 - cas d’une séquestration).

Le préavis de grève est une notion propre au secteur public et n'existe pas dans le secteur privé.

Un préalable de conciliation figure toutefois dans quelques conventions collectives. Se reporter au texte applicable.

C) LES CONSEQUENCES DE LA GREVE SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL

La grève suspend le contrat de travail.

Conséquences : perte du salaire et des primes y afférentes. Les heures perdues ne peuvent pas être récupérées. Les périodes de grève n'ouvrent pas droit à congés payés. Mais la réduction de la rémunération doit être strictement proportionnelle à la durée de la grève à deux conditions :

• la grève doit être licite,
• le travail doit avoir été effectué normalement avant et après l'arrêt de travail.

L'abattement de salaire doit être calculé sur l'horaire mensuel des salariés. Les salariés grévistes qui, sur la demande de l'employeur ou en vertu d'un accord d'entreprise assurent un service minimum, ont droit à une rémunération du travail effectué.

En cas de maladie, deux situations sont à distinguer :

• Si le salarié est en arrêt maladie avant le déclenchement de la grève : maintien de l'indemnisation maladie prévue par la convention collective.
• Si le salarié tombe malade alors qu'il était en grève : suspension de l'indemnisation conventionnelle jusqu'à la fin de la grève.

Au regard de la Sécurité Sociale, le gréviste conserve ses droits (le contrat n'est pas rompu mais simplement suspendu) sous réserve de toujours justifier des conditions requises pour l'attribution des diverses prestations. En revanche, le gréviste perd tout droit aux prestations d'accident du travail, en cas d'accident survenu sur les lieux de travail pendant une grève.

D) LA GREVE ET LES NON GREVISTES

La grève reste sans incidence sur le contrat de travail des non-grévistes. L'employeur doit prendre toutes dispositions pour permettre à ceux qui le souhaitent de poursuivre leur activité. A défaut, le salarié non gréviste est en droit de prétendre au versement de son salaire alors même qu'il n'aurait pas accompli son travail.

Notons que certaines circonstances, dès lors qu'elles sont constitutives de la force majeure, permettent à l'employeur de se libérer de son obligation de paiement des salaires. En l'espèce, la force majeure implique que l'employeur ait pris toutes les mesures pour assurer la liberté du travail et qu'il se soit heurté à des difficultés insurmontables.

II - LE LOCK-OUT

Grève des employeurs

C'est l'interdiction faite aux salariés d'accéder aux lieux de travail à l'initiative d'un ou plusieurs employeurs. Ce moyen est fréquemment utilisé en riposte à la grève.

Le lock-out n'a pas fait l'objet d'une reconnaissance légale et est en principe illicite, sauf s'il est prouvé que l'employeur est dans l'impossibilité absolue de poursuivre le travail.

Il a pour conséquences de suspendre le contrat de travail.

Si le lock-out est licite, il y aura perte des salaires. Une indemnisation est cependant possible par l'allocation chômage lorsque le lock-out se poursuit plus de 3 jours. Si le lock-out est illicite, chaque salarié est en droit de réclamer, par voie judiciaire, une indemnité qui corresponde à la perte de salaires subie du fait de l'initiative patronale.

III - LES PROCEDURES DE REGLEMENT DES CONFLITS COLLECTIFS

A) LA CONCILIATION (art. L.523.1 et suivants du Code du travail)

1) La procédure

Tous les conflits collectifs du travail peuvent être soumis à une procédure de conciliation :

• soit celle prévue par la convention ou l'accord collectif applicable,
• soit celle visée dans le Code du travail :

2) Les résultats de la procédure

a) Il y a une conciliation :

Un procès-verbal est établi (notifié aux parties et communiqué au ministre du travail).

Il a force exécutoire à compter de sa date de dépôt au secrétariat du Conseil des Prud'hommes ou au greffe du Tribunal d'Instance.

L'accord de conciliation est assimilé dans tous ses effets et conséquences à une convention collective lorsqu'il porte sur l'interprétation des clauses d'une convention, sur les salaires ou sur les conditions de travail.

Les sanctions de la non exécution d'un accord de conciliation sont celles prévues pour le non respect de la convention collective, à savoir la possibilité pour le syndicat d'intenter une action en dommages-intérêts pour la violation des engagements pris.

b) Il n'y a pas conciliation :

Un procès-verbal de non conciliation - totale ou partielle - avec précision des différents points litigieux est dressé, notifié aux parties et adressé au ministre du travail et au commissaire de la République.

B) LA MEDIATION (art. L.524.1 et suivants du Code du travail)

1) La procédure

Procédure de règlement amiable des conflits par laquelle il est fait appel à un médiateur qui propose aux parties - sous forme de recommandations - des solutions au conflit qui les oppose.

La médiation peut être engagée, soit après l'échec de la procédure de conciliation, soit en dehors de toute tentative de conciliation.

Le ministre du travail ou le président de la commission régionale de conciliation ou le commissaire de la République peuvent, dans certains cas, décider d'engager une procédure de médiation (art. L.523.1).

Lorsque l'initiative de recourir à la procédure de médiation vient d'une ou des parties, celles-ci doivent adresser une requête - dûment motivée - au ministre du travail ou au président de la commission régionale de conciliation.

a) La désignation du médiateur

Le médiateur est choisi par les parties - ou en cas de désaccord par le ministre du travail ou le président de la commission régionale de conciliation - sur une liste spéciale publiée au Journal Officiel.

b) Le rôle du médiateur

Le médiateur dispose des plus larges pouvoirs d'investigation pour s'informer de la situation économique des entreprises et de la situation des travailleurs intéressés par le conflit.

Son rôle est en fait celui d'un juge d'instruction. A cet effet, il peut convoquer les parties (la non comparution des parties est alors assortie de sanctions pénales), entendre les témoins, procéder à des enquêtes , consulter des experts, recevoir des observations écrites des parties...

2) Les effets de la procédure de médiation

A compter de la recommandation motivée, établie par le médiateur :

• soit, les parties rejettent cette recommandation dans un délai de 8 jours. Le rejet doit être motivé ;
• soit, au terme de ce délai, le médiateur constate l'accord ou le désaccord des parties (art. L.524.4 al.4).

L'accord lie les parties et produit les mêmes effets que les conventions et accords collectifs de travail. Si la médiation a échoué, après un délai de 48 heures suivant la constatation du désaccord, le médiateur communique au ministre du travail sa recommandation motivée ainsi que les rejets motivés des parties.

C) L'ARBITRAGE (art. L.525.1 et suivants du Code du travail)

L'arbitrage est une procédure qui consiste - à la demande commune des parties - à confier à une tierce personne le soin de trancher un différend collectif qui peut être de nature juridique ou économique.

Il peut :

• soit, avoir été prévu par les parties lors de la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de travail (dans cette hypothèse, en cas de conflit, le recours à l'arbitre s'impose aux parties liées par la convention ou l'accord collectif) ;
• soit, à défaut, être envisagé par les parties pour régler les conflits subsistant à l'issue d'une procédure de conciliation ou de médiation.

1) Les pouvoirs de l'arbitre

Dans tous les cas, l'arbitre est saisi de l'affaire par le procès-verbal de non conciliation ou par la proposition du médiateur.

Toutes les pièces établies dans le cadre des procédures de conciliation ou de médiation lui sont remises.

Ses pouvoirs diffèrent quelque peu selon qu'il s'agit :

• d'un conflit juridique - c'est-à-dire relatif à l'interprétation et à l'exécution des lois, règlements, conventions collectives, accords collectifs ou de tout autre forme juridique préalablement définie - pour lequel l'arbitre doit statuer en droit ;
• ou d'un conflit d'intérêts d'ordre économique - portant, par exemple, sur la modification des salaires ou des conditions de travail ou sur les négociations et révisions des clauses des conventions collectives, pour lequel l'arbitre statue en équité.

2) La sentence arbitrale

Une sentence arbitrale doit être motivée afin de permettre un contrôle éventuel de sa légalité par la cour suprême d'arbitrage, quelle que soit la nature du conflit (juridique ou économique).

L'arbitre doit notifier sa sentence aux parties - par lettre recommandée avec accusé de réception - dans un délai de 24 heures, l'envoyer immédiatement au ministre du travail et la déposer auprès du greffe du Conseil de Prud'hommes.

Ce dépôt confère immédiatement un caractère exécutoire à la décision de l'arbitre.

De ce fait, la sentence arbitrale s'impose obligatoirement à tous les membres de la catégorie en cause dans le conflit et ce, avec effet à compter de la requête de l'une des deux parties aux fins de conciliation.

En outre, la sentence arbitrale produit les mêmes effets que les conventions et accords collectifs de travail.

Les sanctions de la non exécution d'une sentence arbitrale sont celles prévues pour le non respect des conventions collectives.

3) La voie de recours

Un recours reste possible devant la cour supérieure d'arbitrage : dans un délai de 8 jours francs à dater de la notification de la sentence aux parties. Ce tribunal joue le rôle d'une Cour de Cassation.

3 - LA NEGOCIATION COLLECTIVE DANS L'ENTREPRISE

La législation régissant le droit de la négociation collective date pour l’essentiel de 1982.

A cette époque, le législateur a souhaité réactiver la négociation à deux niveaux :

• au niveau de la branche où les partenaires sociaux ont l'obligation de négocier périodiquement sur certains sujets, les négociations de branches servant le plus souvent à fixer des bases minimales utilisables dans la négociation d'entreprise ;
• au niveau de l'entreprise où, outre les domaines de la négociation obligatoire, peuvent être négociés les conditions d'emploi, de travail, les garanties sociales ou tout autre thème en rapport avec la vie de cette dernière.

En 2004, ces règles ont été profondément remaniées par la loi sur le dialogue social du 4 mai 2004. Celle-ci prévoit que dans certains domaines et selon certaines modalités, les accords d'entreprise pourront déroger aux accords de branche.

De même, les règles de validité des accords de branche et d'entreprise ont été revues

- remettant en question la validité des accords signés par la simple représentativité telle que nous la connaissions

- en introduisant la notion de caractère majoritaire des accords.

Nous nous attacherons exclusivement ici à la négociation d'entreprise dont la spécificité est d'être organisée autour d'objectifs concrets concernant des préoccupations précises et fixant des solutions effectives.Nous laisserons donc volontairement de côté les règles spécifiques à la validité des accords de branche.

I - LES PRINCIPES GENERAUX DE REGLEMENTATION DE LA NEGOCIATION

L'ensemble de ces règles de négociation est applicable pour la dénonciation, le renouvellement ou la révision des accords

A) LES ACTEURS DE LA NEGOCIATION (L.132.2)

1) Le délégué syndical et sa délégation

Dans ce cas, la négociation a lieu avec les délégués syndicaux (DS) désignés par une ou plusieurs organisations syndicales (OS) de salariés reconnues représentatives :

• au plan national, par le biais de la représentativité de droit,
• au plan régional, local ou de l'entreprise, par le biais de la représentativité de fait, c'est-à-dire la représentativité établie dans le champ d'application de la convention ou de l'accord en vertu des critères posés par la loi (L.133.2) et la jurisprudence.

La délégation de chacune des organisations, parties à la négociation, comprend obligatoirement le délégué syndical ou, en cas de pluralité de délégués, au moins deux délégués syndicaux (L.132.20).

En outre, chaque organisation a la faculté de compléter sa délégation par des salariés de l'entreprise dont le nombre est fixé par accord entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales. A défaut d'accord, ce nombre est au plus égal, par délégation, à celui des délégués syndicaux de la délégation. Toutefois, dans les entreprises n'ayant qu'un seul délégué syndical, ce nombre peut être porté à deux.

Cependant, de nombreuses entreprises sont dépourvues de toute implantation syndicale. La loi relative au dialogue social a alors prévu la possibilité de mettre en place par accord de branche étendu des règles spécifiques applicables dans ces situations en matière de négociation, de validité et de révision des accords d'entreprise. Les règles exposées ci-dessus ne sont alors pas applicables et d'autres y sont substituées (art. L.132.26, I ).

ATTENTION !

La nécessité d'un accord de branche est impérative, à défaut seuls les DS sont autorisés à négocier. A fin 2007 aucune des branches professionnelles dont la fédération de la métallurgie assure le suivi n'a conclu d'accord de ce type.

2) Les élus du personnel

Dans les entreprises sans délégué syndical mais pourvues de représentants élus du personnel, c'est-à-dire les entreprises d'au moins 50 salariés n'ayant pas de DS et les entreprises de moins de 50 salariés dépourvues de DP faisant fonction de DS, un accord de branche pourra prévoir que la négociation des accords collectifs aura lieu avec les représentants élus du personnel au CE ou à défaut les DP.

3) Le salarié mandaté par une organisation syndicale

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ainsi que de représentants élus du personnel par suite de carence établie par PV, l'article L.132.26, III nouveau prévoit qu'un accord de branche étendu pourra prévoir que des accords d'entreprise soient négociés avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés par des organisations syndicales représentatives au niveau national.

Ce mandatement ne pourra concerner qu'une négociation déterminée. L'employeur devra informer les organisations syndicales départementales ou locales de sa décision d'engager des négociations.

Le salarié mandaté ne devra pas pouvoir être assimilé au chef d'entreprise de par les pouvoirs qu'il détient, ni lui être apparenté selon les mêmes conditions que celles posées pour l'éligibilité aux fonctions de membres du CE ou de DP.

Il bénéficiera de la protection prévue pour les DS dès que l'employeur a connaissance de l'imminence de son mandatement et pendant 12 mois courant à compter de la date à laquelle le mandat a pris fin (date de signature de l'accord ou date du PV de désaccord).

4) La délégation patronale

Au niveau de la négociation de branche, elle est constituée d'une ou plusieurs organisations syndicales d'employeurs.

Lors de la négociation d'entreprise, la délégation patronale est uniquement constituée de l'employeur ou de son représentant ainsi que de toute personne de l'entreprise chargée de l'assister.

Bien que le Code du travail ne l’envisage pas, l’assistance de l’employeur est admise dès lors que le nombre des représentants de l’employeur n’est pas excessif par rapport à celui de la délégation syndicale.

B) L'ORGANISATION MATERIELLE

La loi laisse toute liberté aux parties pour organiser les travaux (sauf en cas de négociation obligatoire : cf. II de ce chapitre). En pratique, c'est l'employeur qui convoque chaque membre de la ou les organisations syndicales habilitées à négocier ; cette convocation est faite par écrit et est souvent accompagnée du calendrier des réunions.

1)Dans le cadre de la négociation avec le délégué syndical (article L.132.20 du Code du travail)

La loi laisse toute liberté aux parties pour organiser les travaux (sauf en cas de négociation obligatoire : cf. II de ce chapitre). En pratique, c'est l'employeur qui convoque chaque membre de la ou les organisations syndicales habilitées à négocier ; cette convocation est faite par écrit et est souvent accompagnée du calendrier des réunions.

Le niveau de négociation

A l'exception des domaines couverts par l'obligation de négocier (cf. II de ce chapitre), les accords d'entreprise peuvent être conclus, au choix, au niveau du groupe, de l'entreprise ou de l'établissement.

Les modalités pratiques de la négociation

Le temps passé à la négociation est payé comme temps de travail à échéance normale.

De plus, dans les entreprises de plus de 500 salariés, il est accordé aux négociateurs un crédit supplémentaire global d'heures destinées à être utilisées pour préparer la négociation.

Ce crédit s'élève à (L.412.20 al.4) :

• 10 heures dans les entreprises de 500 à 999 salariés
• 15 heures dans les entreprises d'au moins 1000 salariés

En outre :

• les heures passées aux négociations au-delà de la durée légale donneront lieu au versement des majorations pour heures supplémentaires (Cass. Soc. 12/02/91),
• les membres de la délégation disposant d'un crédit d'heures au titre d'un mandat électif ou syndical ne peuvent souffrir d'un abattement de ce crédit du fait de leur participation aux négociations,
• enfin, il est conforme à l'esprit de la loi que les frais de déplacement afférents à la négociation soient pris en charge par l'employeur.

2) Dans le cadre de la négociation avec un élu du personnel ou avec un salarié mandaté

L'article L.132.26 indique que c'est l'accord de branche qui indiquera les conditions et moyens avec lesquels ces représentants du personnel pourront négocier ; l'accord de branche pourra reprendre les dispositions de l'article L.132.20 ou en fixer d'autres.

C) L'ISSUE DE LA NEGOCIATION

• Soit la négociation s'achève sur un désaccord, l'employeur n'ayant aucune obligation de conclure,
• Soit un accord se dégage, et pour être valide, le texte ainsi signé doit obéir aux règles suivantes :

1) La validité des accords d'entreprise signés par un délégué syndical

Un accord de branche devra prévoir les conditions de validité des accords d'entreprise ou d'établissement.

Pour ce faire, l'accord optera :

• soit pour une validité par la signature des OS ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au 1er tour des élections au CE ou à défaut des DP. Si les OS signataires n'ont pas recueilli cette majorité, l'accord ne sera validé qu'après approbation par référendum organisé selon des conditions fixées par décret.
• soit l'accord sera validé s'il n'a pas fait l'objet d'un droit d'opposition des OS ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au 1er tour des élections au CE ou à défaut des DP.

Dans ce cas, l'opposition écrite et motivée est exprimée dans les 8 jours à compter de la notification de cet accord par la partie la plus diligente et signifiée aux organisations syndicales signataires.

- Si l'entreprise établit une carence d'élections professionnelles mais est pourvue d'un DS, l'accord signé par ce dernier sera valide s'il est approuvé par référendum par la majorité des salariés.

- Si l'accord ne concerne qu'une catégorie professionnelle déterminée relevant d'un collège électoral, sa validité est subordonnée à la signature ou l'absence d'opposition des OS représentatives ayant recueilli les voix d'au moins la moitié des suffrages exprimés dans le collège correspondant.

Si aucun accord de branche n'existe pour fixer les règles de validité des accords d'entreprise ou d'établissement, ceux-ci seront valides s'ils n'ont pas fait l'objet d'une opposition des OS ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au 1er tour des élections au CE ou à défaut des DP et s'ils sont approuvés par référendum en cas de carence d'élections professionnelles.

Attention : En cas d'absence de quorum recueilli au premier tour des élections, la cour de cassation, dans un arrêt du 20 décembre 2006, considère qu'il y a carence d'élections professionnelles. En conséquence dans cette situation, un accord sera valide s'il est approuvé par référendum.

2) La validité des accords négociés avec des élus du personnel

Pour être valide et acquérir la qualité d'accords collectifs, ils devront être approuvés par une commission nationale de branche dont les modalités seront instituées par l'accord de branche. A défaut d'approbation, le texte sera réputé non écrit. Les accords ainsi négociés et approuvés n'entreront en vigueur qu'après leur dépôt accompagnés de l'extrait de PV d'approbation de la commission (art. L.132.26, II).

3) La validité des accords conclus avec un salarié mandaté

L'accord signé par un salarié mandaté devra ensuite être approuvé à la majorité des suffrages exprimés ; à défaut, l'accord sera réputé non écrit.

4) Le dépôt (art. L.132.10 et R.132.1 et suivants)

Comment ?

Il doit être fait :

• auprès des services de l'inspection du travail (ou de la DDTE lorsque l'accord conclu s'applique à des établissements implantés dans plusieurs lieux distincts).

Toute personne peut prendre connaissance gratuitement des accords déposés et en demander copie à ses frais (gratuit pour les parties à une instance) (R.132.2).

• auprès du secrétariat greffe du Conseil des Prud'hommes du lieu de conclusion de la convention ou de l'accord.

Quand ?

Le dépôt s'effectuera selon les cas :

- après le délai d'opposition de 8 jours ;

- dans le cas de la signature d'un accord avec les élus du personnel, le dépôt s'effectuera après l'approbation par la Commission paritaire nationale de branche, la demande de dépôt devra être accompagnée de l'extrait de PV de la commission.

D'autre part, un accord de branche devra définir les conditions d'information des salariés et des représentants du personnel sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise.

A défaut d'accord, l'employeur doit (art. L.135.7) : -

• remettre au salarié, au moment de l'embauche, une notice d'information portant sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise
• en procurer un exemplaire au comité d'entreprise (eventuellement aux comités d'établissement), aux délégués syndicaux et aux délégués du personnel
• en tenir un exemplaire à la disposition du personnel sur le lieu de travail, y afficher un avis portant sur la convention applicable et les modalités de sa consultation et diffuser le texte conventionnel applicable sur l'intranet de l'entreprise si celle- ci en dispose.

La convention ou l'accord collectif de travail s'applique à partir du jour qui suit son dépôt à l'inspection du travail (ou la DDT)

D) LES EFFETS DE LA NEGOCIATION

1) Les effets relatifs aux parties

a) Les salariés

La convention ou l'accord collectif est applicable à tous les salariés de l'entreprise qui entrent dans son champ d'application quelle que soit leur appartenance syndicale.

Il suffit que le salarié soit lié à l'employeur par un contrat de travail en cours d'exécution.

b) Les employeurs

L'entreprise est directement signataire de l'accord collectif, elle est donc tenue d'en appliquer les dispositions.

Le principe est donc que les conventions et accords collectifs obligent tous ceux qui les ont signés ou qui sont membres des organisations ou groupements signataires, à moins que la convention ou l'accord conclu ait fait l'objet d'une procédure d'extension ou d'élargissement (art. L.135.1 al.1).

Extension : l'accord ou la convention doit avoir été négocié et conclu en commission mixte paritaire, c'est-à-dire composée des représentants des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives dans le champ d'application considéré.

De plus, l'accord doit nécessairement contenir certaines clauses et dispositions énumérées à l'article L.133.5 du Code du travail.

L'extension (par arrêté ministériel) a pour effet de rendre la convention ou l'accord étendu applicable dans toutes les entreprises situées dans son champ d'application professionnel et territorial, qu'elles soient membres ou non des organisations patronales signataires.A défaut d'extension seuls les adhérents du syndicat patronal signataire d'une convention collective sont tenus d'en respecter les dispositions.

Au contraire, l'élargissement (par arrêté ministériel) a pour objet de rendre applicable une convention ou un accord dans un secteur territorial ou professionnel qui n'était pas concerné par l'arrêté d'extension de la convention ou de l'accord, même s'il avait été expressément exclu du champ d'application de la convention ou de l'accord étendu.

2) La hiérarchie des normes

a) Le principe (article L.132.13 nouveau)

Le principe traditionnel de la hiérarchie des normes selon lequel la norme supérieure s'impose à la norme issue d'un texte de niveau inférieur a été complètement bouleversé par la loi relative au dialogue social.

Dorénavant, chaque norme de niveau inférieur pourra déroger à une norme supérieure sauf si l'accord de niveau supérieur l'interdit.

Selon ce nouveau principe, si l'accord de branche ne l'interdit pas expressément, les accords d'entreprise ou d'établissement pourront lui déroger.

De même, la modification de l'accord de branche n'entraîne plus automatiquement l'adaptation au niveau de l'entreprise. Pour ce faire, il faudra que l'accord de branche modifié spécifie expressément cette mise à niveau. Le silence de l'accord de branche sur ces points entraînera donc la possibilité de laisser l'accord d'entreprise en l'état.

b) Les exceptions (article L.132.23 nouveau):

Dans certains domaines cependant, les accords d'entreprise ne pourront déroger à l'accord de branche. Ce sera le cas en matière de :

- salaires minima ;

- de classifications ;

- de garanties collectives en matière de prévoyance;

- de mutualisation des fonds de la formation professionnelle.

c) Le cas particulier des accords de branche instituant la notion de convention ou d'accord de groupe (article L.132.19.1 nouveau)

Dans ce cas, le silence de l'accord de branche interdira la dérogation au niveau de la convention ou de l'accord de groupe. Seule, la mention expresse de cette possibilité de dérogation au niveau du groupe permettra sa mise en oeuvre.

Dans cet unique cas, le silence de l'accord de branche vaut donc impossibilité de dérogation.

En dehors de ces domaines, les accords d'entreprise pourront donc déroger aux dispositions des accords interprofessionnels ou de branche si ceux-ci ne l'ont pas interdit (en matière de durée ou d'aménagement du temps de travail par exemple, un accord d'entreprise ne sera plus tenu par les dispositions de l'accord de branche si celui-ci ne l'a pas prévu).

d) Sécurisation des accords signés

La valeur hiérarchique accordée aux conventions conclues avant l'entrée en vigueur de la loi demeure opposable aux accords inférieurs.

3) Les effets dans le temps

En ce qui concerne les conventions ou accords à durée déterminée, ils prennent fin et cessent de produire des effets à la date d'échéance prévue dans l'accord (ils ne peuvent, en tout état de cause, avoir une durée "déterminée" supérieure à 5 ans).

Les conventions ou accords à durée indéterminée peuvent, quant à eux, être sujet, à révision ou à dénonciation.

a) La révision (art. L.132.7 du Code du travail)

L'accord doit prévoir la forme et l'époque de son renouvellement ou révision. Les avenants portant révision d'un accord d'entreprise sont soumis aux mêmes conditions de validité que celles posées pour la validité de l'accord d'origine (cf. supra).

b) La dénonciation

Qui ?

• Une partie seulement des signataires : dans ce cas, le texte continue à s'appliquer comme précédemment. Ayant perdu sa qualité de partie, le signataire qui a dénoncé ne pourra plus signer un avenant de révision de l'accord mais sera simplement admis à la négociation.
• L'ensemble des signataires salariés ou employeurs : la convention ou l'accord reste applicable jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau texte ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis. Au-delà de ce délai, le texte dénoncé cesse de s'appliquer sous réserve du maintien des avantages individuels acquis (cf. infra).

Comment ?

La dénonciation s'opère selon la procédure préalablement établie par les parties signataires prévoyant notamment un préavis, à défaut de dispositions expresses, le préavis est de 3 mois.

Elle est notifiée par son auteur aux autres signataires et est déposée dans les mêmes formes que celles prévues en cas de conclusion (cf. C de ce chapitre).

En cas de fusion, cession ou scission d'une entreprise ou d'un établissement, les textes conventionnels en vigueur peuvent automatiquement se trouver remis en cause sans notification expresse (L.132.8).

Une nouvelle négociation doit s'engager dans les 3 mois de la dénonciation à l'initiative de la partie la plus diligente.

La convention ou l’accord dénoncé reste applicable jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouveau texte le remplaçant, cette entrée en vigueur ne pouvant être antérieure au terme du préavis de dénonciation.

A défaut de nouveau texte, la convention continue de s’appliquer pendant un an à compter de l’expiration du terme du préavis.

* Les avantages individuels acquis :

Lorsque la convention ou l'accord dénoncé n'a pas été remplacé par un nouveau texte dans les délais prévus, les salariés de l'entreprise concernée conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, c'est-à-dire dont ils ont PERSONNELLEMENT déjà bénéficié.

II - L'OBLIGATION DE NEGOCIER

Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales, l'employeur est tenu d'engager, chaque année, une négociation dans plusieurs domaines (art. L.132.27). Il est également tenu d'aborder un certain nombre de thèmes à des fréquences pluriannuelles.

Il ressort de ce texte que seules, les entreprises munies de sections syndicales sont soumises à l'obligation annuelle de négocier ; en d'autres termes, si l'ouverture du dialogue social se trouve facilitée dans l'entreprise par la loi, il reste de la seule initiative de l'employeur. La possibilité d'exiger des négociations annuelles demeurant, de par la loi, cantonnée aux entreprises munies de sections syndicales.

Cependant la loi du 4 mai 2004 relative au dialogue social indique (art. L.132.5.2) que la convention ou l'accord de branche pourra prévoir la prise en compte, dans la branche, des demandes relatives aux thèmes de négociation. Ainsi, dans ce cadre, l'accord de branche pourra fixer un élargissement de l'obligation annuelle de négocier aux entreprises dépourvues de sections syndicales, ce qui permettrait aux organisations syndicales d'exiger la mise en oeuvre de ces négociations par les élus du personnel ou par un salarié mandaté sans attendre la demande de l'employeur.

A) DOMAINES DE NEGOCIATION (art. L.132.27)

La négociation annuelle doit porter sur :

• les salaires effectifs : c'est-à-dire les salaires bruts par catégorie, y compris les primes et avantages en nature résultant de l'application de la convention ou d'un accord. En revanche, la notion de salaire effectif ne vise pas les décisions individuelles en matière de rémunération. Il y a cependant lieu de considérer qu'entre bien dans l'objet de la négociation (précise la circulaire du 25 octobre 1983) "la définition de la fraction de la masse salariale affectée à de telles décisions, la structure et l'évolution des salaires effectifs étant la résultante de mesures collectives et individuelles". Cette négociation peut permettre d’adapter à l’entreprise les clauses salariales résultant des conventions ou accords de branches ou des accords professionnels et interprofessionnels. Cette négociation vise également à définir et à programmer les mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant le 31 décembre 2010 (art. L.132.27.2).
• la durée effective du travail,
• l'organisation du temps de travail : notamment les horaires, le travail en équipes ou en continu, les astreintes. A cette occasion, les parties s’attacheront à examiner l’évolution de l’emploi dans l’entreprise (nombre de journées de travail effectuées par contrat à durée déterminée, travail temporaire ou exonéré de cotisations d’allocations familiales) ainsi que les prévisions annuelles ou pluriannuelles d’emplois.

Cette négociation pourra également porter sur la formation et la réduction du temps de travail.

De plus, les parties devront discuter de l’opportunité d’introduire dans leur éventuel accord la mise en place du travail à temps partiel à la demande des salariés (cf. Chap.4, V, B,2) de ce Titre)

• la création d’un régime de prévoyance maladie lorsque les salariés de l’entreprise ne sont pas couverts par un tel accord,
• la mise en place d’un régime d’épargne salariale lorsque les salariés de l’entreprise ne sont pas couverts par un tel accord,
• les objectifs en matière d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes dans l’entreprise ainsi que les mesures permettant de les atteindre. Quand un accord collectif prévoit de telles mesures, la périodicité de la négociation est portée à 3 ans,
• L'insertion professionnelle, le maintien dans l'emploi, les conditions d'accès à l'emploi, à la formation ainsi que les conditions de travail des travailleurs handicapés.

• En outre, l'entreprise devra négocier tous les 3 ans :
• sur les questions de l'accès et du maintien dans l'emploi des salariés âgés et de leur accès à la formation professionnelle. ·

• Et, pour les entreprises et les groupes d'entreprises d'au moins 300 salariés et les entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise de 150 salariés en France sur:
• Les modalités d'information et de consultation du CE sur la stratégie de l'entreprise et ses effets prévisibles sur l'emploi et sur les salaires
• La mise en place d'un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ainsi que sur les mesures d'accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, de VAE, de bilan de compétence ainsi que d'accompagnement de la mobilité.

Les entreprises appartenant à un groupe ayant conclu un tel accord sont réputées avoir satisfait à cette obligation de négociation triennale.

Cette négociation pourra également aborder les mesures à prévoir dans un accord de méthode.( cf.Titre I, Chap.4, II,c, 1, b)

B) MISE EN OEUVRE DE LA NEGOCIATION

1) Niveau

La négociation doit s'engager au niveau de l'entreprise sauf si les organisations syndicales représentatives dans les établissements ou groupes d'établissements sont unanimement d'accord pour négocier au niveau desdits établissements (Cass. Soc. 21/03/90).

Dans de nombreux cas, l'entreprise sera le niveau le plus adéquat pour harmoniser et suivre convenablement l'évolution de la politique interne.

2) Périodicité

La négociation doit être mise en œuvre à l'initiative de l'employeur au plus tard dans les douze mois qui suivent la précédente négociation.

A défaut d'initiative de l'employeur dans le délai susvisé, la négociation s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative. L'employeur doit alors transmettre cette demande dans les huit jours aux autres organisations syndicales représentatives et convoquer toutes les parties à la négociation dans les quinze jours suivant la demande initiale.

3) Information préalable

Lors de la première réunion, l'employeur doit communiquer aux délégués syndicaux et aux salariés composant la délégation le calendrier et le lieu des réunions. Il doit simultanément préciser les informations qu'il remettra et la date de cette remise.

L'article L.132.28 du Code du travail :

• ajoute que ces informations doivent permettre une analyse comparée de la situation des hommes et des femmes en ce qui concerne les emplois et les qualifications, les salaires payés, les horaires effectués et l'organisation du temps de travail,
• souligne que ces informations doivent faire apparaître les raisons de ces situations.

C) ISSUE DE LA NEGOCIATION

L'obligation instituée par la loi est une obligation de négocier et non une obligation de conclure. Cette obligation n'est pas, en revanche, une simple formalité. L’employeur doit négocier de bonne foi. Le Ministre ayant rappelé, à cet égard, que "la négociation devait être réelle et non pas formelle". Ainsi, tant que la négociation est en cours, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés à moins que l'urgence le justifie.

Cependant, l’attitude passive ou opposante de la Direction lors de la négociation n’est pas considérée comme délit d’entrave, l’employeur étant uniquement tenu d’ouvrir la négociation (Cass. Crim. 04/10/89).

De même, si à l'issue de la négociation aucun accord n'a été conclu, un procès-verbal de désaccord doit être établi faisant état :

• des propositions respectives des parties,
• des mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement.

Ce procès-verbal de désaccord doit être déposé dans les mêmes conditions que les accords conclus (cf. I, C de ce chapitre).

L'accord conclu devra obéir aux règles relatives à la validité des accords d'entreprise signés par des délégués syndicaux et faire l'objet d'un dépôt

4 – L’ORGANISATION COLLECTIVE DU TEMPS DE TRAVAIL

I - LA DUREE DU TRAVAIL

A) HEBDOMADAIRE

1) Principe

Depuis le 1^er janvier 2000, la durée légale du travail effectif est fixée à 35 H par semaine (art. L.212.1) pour les entreprises de plus de 20 salariés et les unités économiques et sociales reconnues comme telles.

Pour les entreprises de 20 salariés et moins, la durée légale de 35 heures était applicable au 1er janvier 2002.

L’article L.212.4 du Code du travail précise, en outre, qu’est seul retenu, l'horaire effectif de travail, c’est-à-dire " le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ".

Le temps nécessaire à l'habillage et au casse-croûte n'est pas pris en considération dans ce temps. Les temps nécessaires à l’habillage et au déshabillage, quand le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives réglementaires, par des clauses conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail doit cependant faire l’objet d’une contrepartie sous forme de repos ou financière à déterminer par accord collectif ou à défaut le contrat de travail (sauf disposition contraire prévue dans une convention ou un accord collectif)

La loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005 prévoit (art.L212.4 alinéa 4 nouveau) que le temps de déplacement d'un salarié pour se rendre de son domicile au lieu d'exécution de son contrat de travail ne constitue pas un temps de travail effectif, mais il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail. À défaut d'une convention ou d'un accord collectif, l'employeur devra déterminer cette contrepartie après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'ils existent.

De même, du fait du caractère intermittent du travail dans certaines professions, des horaires d'équivalence ont été déterminés par décret quand un accord de branche le prévoit. Dans ce cadre, la durée du travail retenue est inférieure à la présence effective du salarié. Il s'agit notamment des commerces de détail autres que les denrées alimentaires, des commerces de denrées alimentaires, du personnel de gardiennage et de surveillance...

La loi autorise l'employeur, sous certaines conditions et limites, à déroger à cette durée légale hebdomadaire ; ainsi les salariés seront amenés à effectuer des heures supplémentaires.

Les heures supplémentaires ne devront cependant pas conduire à dépasser les limites légales de durées maximales hebdomadaires du travail qui sont :

• 48 heures sur une même semaine,
• 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives (L.212.7) (46 heures sur dérogation par accord de branche).

Dans la métallurgie, l’accord du 29 janvier 2000 (art. 9 et 10) ramène le plafond moyen sur 12 semaines à 42 heures (44 heures pour certains types de personnel : montage, maintenance, …).

2) Dérogations

à la durée maximale hebdomadaire moyenne

Les dérogations à la règle de 44 heures maximum sur 12 semaines consécutives peuvent s'appliquer à titre exceptionnel durant des périodes déterminées dans certaines régions ou entreprises (L.212.7 al.3).

Ces autorisations de dérogation sont temporaires et révocables à tout moment et permettent :

• un dépassement de la durée moyenne de 46 H sur 12 semaines,
• la répartition de cette moyenne sur plus de 12 semaines,
• la combinaison des deux formules.

Ces demandes de dérogation sont adressées, quand elles concernent un secteur d'activité sur le plan local, départemental ou interdépartemental, à la direction régionale du travail par l'organisation patronale intéressée.

La direction régionale du travail instruit les demandes après consultation des organisations syndicales (employeurs et salariés) en tenant compte des conditions économiques et de la situation de l'emploi, de la région et du secteur considéré (R.212.6).

Quand la dérogation est accordée, chaque entreprise concernée peut faire jouer cette dérogation :

• après avis du CE ou des DP
• et après décision de l'inspecteur du travail statuant sur le principe et les modalités d'application de la dérogation (R.216.6 et 7).

Si une entreprise non reliée à un secteur ayant fait l'objet d'une dérogation nationale, régionale ou départementale veut bénéficier d'une dérogation (situation exceptionnelle propre à l'entreprise), elle doit faire une demande particulière motivée, accompagnée de l'avis du CE ou des DP, auprès de l'inspection du travail qui transmettra à la DDT.

La DDT prendra sa décision au vu d'un rapport circonstancié de l'inspecteur du travail (R.212.8).

à la durée maximale hebdomadaire absolue (48 heures) (R.212.9)

"En cas de circonstance exceptionnelle entraînant temporairement un surcroît extraordinaire de travail", il peut être dérogé à la limite de 48 heures jusqu'au plafond de 60 heures.

La demande est adressée, après avis du CE ou des DP, à l'inspecteur du travail, accompagnée de justifications sur les circonstances exceptionnelles et indique la durée pour laquelle la dérogation est sollicitée.

B) JOURNALIERE

1) Principe

Pour les salariés dont la durée de travail est exprimée en heures, "la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder 10 heures, sauf dérogations fixées par décret" (L.212.1).

Ainsi, dans le cadre de la semaine de 35 heures, la durée maximale quotidienne du travail effectif est fixée à :

• 7 H pour les jeunes travailleurs et apprentis de moins de 18 ans,
• 10 H pour les autres salariés (L.212.1).

Pour les salariés dont la durée de travail est exprimée en jours, et dont les caractéristiques de la fonction rendent difficile la référence à l’heure (cf. V, B, 3, c de ce chapitre), la durée du travail journalier doit faire bénéficier de 11 heures minimales de repos consécutives (art. L.220.1).

Il pourra être dérogé à cette règle dans des conditions fixées par décret pour des activités " caractérisées par la nécessité d’assurer une continuité du service ".

2) Dérogations

fixées par le décret du 10 juin 1983 (D.212.12 à 16 du Code du travail).

Ces dérogations peuvent être octroyées :

Par l'administration (D.212.12) en cas de surcroît temporaire d'activité, notamment pour l'un des motifs suivants :

• travaux devant être exécutés dans un délai déterminé en raison de leur nature, des charges imposées à l'entreprise ou des engagements contractés par celle-ci,
• travaux saisonniers,
• travaux impliquant une activité accrue pendant certains jours de la semaine, du mois ou de l'année.

Après avis du CE ou des DP, l'employeur demande la dérogation accompagnée des justifications utiles. L'inspection du travail statue dans les 15 jours.

En cas d’urgence, l’employeur peut déroger à la limitation de la durée quotidienne de travail sous sa propre responsabilité. S’il n’a pas encore adressé une demande de dérogation à l’inspecteur du travail, il doit lui présenter immédiatement une demande de régularisation accompagnée :

• des justifications et avis du comité d’entreprise ou des délégués du personnel,
• des explications nécessaires sur les causes ayant nécessité une prolongation de la durée quotidienne de travail sans autorisation préalable.

S’il a déjà adressé une demande de dérogation et qu’il se trouve dans l’attente de la réponse, il doit informer immédiatement l’inspecteur du travail de l’obligation où il s’est trouvé d’anticiper la décision attendue et en donner les raisons (art. D.212.14).

Dans l’un et l’autre cas, l’inspecteur du travail fait connaître sa décision à la demande de régularisation dans les 15 jours suivant la date de réception de la demande.

Par accord collectif (D.212.16). Dans ce cas, la durée du travail effectif ne pourra excéder 12 heures par jour. L'accord sera :

• soit une convention ou un accord collectif étendu,
• soit un accord collectif d'entreprise ou d'établissement,

Dans la métallurgie, l’article 9 de l’accord du 29 janvier 2000 permet une durée journalière de travail à 12 heures pour les personnes des services de maintenance et d’après-vente et de montage sur chantier. Dans ce cas, la limite de 44 heures en moyenne sur 12 semaines ne devra pas être dépassée.

C) LE REPOS HEBDOMADAIRE

1) Les principes

• Il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine (art. L.221.2), la semaine commençant le lundi à 0 heure pour finir le dimanche à 24 heures.

Durée minimale du repos hebdomadaire : 24 heures consécutives (art. L.221.4). La directive européenne transposée obligeant à 11 heures de repos journalier, celui-ci viendra s’ajouter aux 24 heures ce qui donne 35 heures de repos hebdomadaire au minimum.

• Jour de repos hebdomadaire le dimanche (art. L.221.5).

Ces trois règles sont d’ordre public. Il ne peut y être dérogé que dans le cadre d’une loi.

2) Les dérogations

Des dérogations au repos du dimanche ou au repos hebdomadaire sont accordées à certaines entreprises pour la totalité de leur personnel ou pour certaines catégories de personnel.

Les dérogations au repos dominical

Certaines sont de plein droit (art. L.221.9 et 10), d'autres sont subordonnées à une autorisation préfectorale, d'autres à un arrêté municipal (art. L.221.6 à L.221.7). En effet, une autorisation peut être établie sur demande individuelle dans les communes touristiques ou thermales et dans les zones touristiques d’affluence exceptionnelle ou d’animation culturelle permanente, dans le commerce de détail (soit 5 dimanches par an) et par l’instauration d’équipes de suppléance (prévues par convention ou accord collectif étendu).

Les dérogations au repos hebdomadaire

Elles sont limitées par la loi aux cas suivants :

• aux travaux urgents (L.221.12),
• aux traitements de matières périssables ou surcroît de travail (L.221.22),
• aux travaux de chargement et de déchargement (L.221.20),
• aux activités saisonnières (un décret fixe les industries concernées),
• aux conducteurs de machines, personnel d’entretien (L.221.13),
• aux travaux intéressant la défense nationale (L.221.25).

D) LES HEURES SUPPLEMENTAIRES

1) Définition (L.212.5)

La loi permettant d'augmenter, dans certaines limites, la durée du travail, les entreprises ont donc la capacité de recourir aux heures supplémentaires, notamment en vue d'accroître la production.

Constituent des heures supplémentaires, toutes les heures effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire, à l'exclusion des heures de récupération.

La loi distingue deux catégories d'heures supplémentaires :

* les heures supplémentaires libres

Ce sont celles effectuées dans la limite d'un contingent annuel fixé :

• soit par décret : actuellement 220 heures/an par salarié sur une année civile et 130 heures lorsque la durée du travail hebdomadaire varie dans le cadre d’un accord de modulation – sauf si cette variation est limitée à 31 heures / 39 heures ou si le nombre d’heures, au-delà de la durée de 35 heures, est inférieur ou égal à 70 heures/an.

Dans ces deux cas, le contingent reste donc de 180heures.

• soit par convention ou accord collectif étendu ou par accord d'entreprise, le contingent fixé par décret ne s'appliquant qu'à défaut d'accord de branche..

Ces heures peuvent être effectuées après information préalable de l'inspecteur du travail et du CE ou à défaut des DP.

Les modalités d'utilisation de ces heures doivent, à défaut de contingent prévu par convention ou accord collectif étendu, être définies dans un accord d'entreprise ou à défaut faire l'objet, au moins une fois par an, d'une consultation du CE (ou à défaut des DP).

* les heures supplémentaires soumises à autorisation

Il s'agit des heures effectuées au-delà du contingent annuel (légal ou conventionnel) visé ci-dessus et qui peuvent être accomplies en cas de surcroît d'activité ne relevant pas du fonctionnement normal de l'entreprise.

Ces heures supplémentaires peuvent être effectuées après avis du CE, ou à défaut des DP et après autorisation de l'inspecteur du travail.

*Les heures choisies (art. L.212.6.1 du Code du travail) La loi du 31 mars 2005 relative à la réforme de l'organisation du temps de travail a prévu qu'une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement permette au salarié qui le souhaite, en accord avec son employeur, d'effectuer des "heures choisies" au-delà du contingent d'heures supplémentaires applicables dans l'entreprise. Le nombre de ces heures choisies ne peut avoir pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail au-delà des limites légales.

En tout état de cause, ces heures devront rester dans les limites maximales de travail hebdomadaires et journalières.

2) Rémunération (L.212.5)

Les heures supplémentaires ouvrent droit aux majorations de salaire suivantes :

• 25% pour les 8 premières heures,
• 50% pour les heures suivantes.

Ce taux peut être abaissé par accord de branche étendu ou accord d'entreprise sans pouvoir être inférieur à 10%

Pour les entreprises de 20 salariés et moins, dans le cadre du projet de loi "en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat" présenté en juin 2007 et visant à l'exonération fiscal et sociale des heures supplémentaires, le taux de majoration des heures supplémentaires, qui était fixé jusqu'au 31 décembre 2008 à 10%, est porté à 25% au 1er octobre 2007, afin que l'ensemble des salariés bénéficient de la même majoration.

Décomptées par semaine civile, ces heures sont payées à échéance habituelle du salaire et doivent figurer distinctement sur le bulletin de paye.

Les majorations pour heures supplémentaires sont calculées sur la base des salaires réels ainsi que sur les primes ayant le caractère de salaire.

Cependant, la loi autorise que ce paiement soit remplacé par des repos compensateurs de 110, 125 et 150% (L.212.5), dits repos compensateurs de remplacement.

Cette substitution peut être mise en place pour tout ou partie des heures supplémentaires effectuées :

• par convention ou accord collectif étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement ;
• par décision de l’employeur acceptée par le comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel .

• les heures supplémentaires ainsi " compensées" ne simputent PAS sur le contingent annuel,
• mais sont quand même génératrices des repos compensateurs légaux.

* Dans la métallurgie

L'article 7 de l'accord national du 29 janvier 2000 prévoit la possibilité de remplacer le paiement des heures supplémentaires par des repos compensateurs équivalents.

Il subordonne cependant l'utilisation de cette disposition à la conclusion d'un accord d'entreprise ou d'établissement ; à défaut, il faudra une absence d’opposition du CE ou des DP. S’il n’y a ni CE, ni DP, l’accord du salarié doit être requis.

3) Les effets : le repos compensateur (L.212.5.1)

a) Calcul

En plus du repos compensateur de remplacement que nous venons de décrire, la loi prévoit l'octroi de repos compensateurs légal calculés selon les règles suivantes.

• Dans les entreprises de plus de 20 salariés, chaque heure supplémentaire effectuée au-delà de 41 heures par semaine (donc à partir de la 42ème) et dans la limite du contingent de 220 heures donne lieu à l’octroi d’un repos égal à 50% de ladite heure.

Au-delà de ce contingent annuel de 220 heures, le repos compensateur est de 100% pour toutes les heures effectuées dès la 36ème heure par semaine.

• Dans les entreprises de 20 salariés au plus, les heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent de 220 heures annuelles ne donnent pas lieu à un repos compensateur.

Par contre, au-delà du contingent de 220 heures, un repos compensateur de 50% est applicable à toute heure supplémentaire effectuée au-delà de 35 heures par semaine.

Ces majorations pour les heures supplémentaires dépassant le contingent annuel s’appliquent même si un contingent conventionnel supérieur a été prévu par convention ou accord collectif étendu (art. L.212.5.1. al.3).

b) Modalité d'attribution (D.212.5 et suivants du Code du travail)

- Le salarié peut prétendre bénéficier d'un jour de repos compensateur dès lors qu'il a capitalisé 7 heures de repos (calculées dans les conditions visées ci-dessus) (D.212.10). La journée ou la demi-journée au cours de laquelle le repos est pris correspond au nombre d’heures de travail que le salarié aurait effectuées pendant cette journée ou demi-journée (même article).

- Le salarié doit obligatoirement prendre le repos compensateur auquel il a droit :

• dans un délai de 2 mois (sauf accord d'entreprise allongeant ce délai dans la limite de 6 mois à compter de l'ouverture du droit, celui-ci étant acquis dès que le salarié peut prétendre à 7 heures de repos compensateur. En tout état de cause l'employeur est tenu de demander au salarié de prendre effectivement ce repos dans un délai maximum d'un an (Cass.Soc.9/05/2007).

Dans la métallurgie, l’article 6-4 du 29 janvier 2000 permet cette extension de la période de prise.

• en dehors de la période comprise entre le 1er juillet et le 31 août (sauf exception),
• sans l'accoler au congé annuel payé, que celui-ci soit pris en une ou plusieurs fois.

- le salarié doit formuler sa demande de repos (date et durée) au moins une semaine à l'avance. L'employeur dispose de 7 jours pour accepter ou refuser les dates proposées; en cas de refus (obligatoirement motivé) et après consultation des délégués du personnel, l'employeur doit proposer une nouvelle date à l'intérieur d'un délai de 2 mois.

- le salarié doit être tenu informé de ses droits par l'employeur (indications sur le bulletin de salaire ou fiche annexe).

Le repos compensateur ouvre droit à congés payés puisqu'il est assimilé à une période de travail effectif.

En cas de rupture de contrat (licenciement ou démission notamment), le salarié perçoit une indemnité qui correspond aux droits qu'il a acquis, mais dont il n'a pu effectivement bénéficier. Celle-ci est également due à ses ayants-droit en cas de décès.

II - LES AMENAGEMENTS DU TEMPS DE TRAVAIL

Les nécessités techniques peuvent justifier l'organisation du temps de travail selon des modalités différentes que celles décrites et porter atteinte aux principes dégagés précédemment (durée du travail, repos hebdomadaire, etc.).

Cette souplesse, autorisée et encadrée par la loi, doit, pour être mise en oeuvre, faire l'objet d'accord collectif de branche et/ou d'entreprise ou d'établissement.

Ainsi, les entreprises pourront instaurer les modalités suivantes d'aménagement du temps de travail.

A) L’ANNUALISATION DU TEMPS DE TRAVAIL

1) Le régime unique de modulation

L’annualisation est un système de compensation qui permet la fluctuation des horaires et leur adaptation aux variations d’activité des entreprises.

Elle permet de faire varier la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie de l'année à condition que, dans un an (ou sur la période de modulation), cette durée n'excède pas 1607 heures sur l’année .

Ce dispositif peut être mis en place :

• soit par accord de branche étendu,
• soit par accord d'entreprise ou d'établissement.

La convention ou l’accord doit préciser :

• les données économiques et sociales justifiant ce recours,
• et respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires.

Les heures effectuées dans le cadre de la modulation ne sont pas majorées, ni imputées sur le contingent d’heures supplémentaires.

Seules, les heures effectuées au-delà des maxima journaliers et hebdomadaires fixées par l’accord et celles effectuées au-delà de la durée moyenne annuelle seront rémunérées comme telles et imputées sur le contingent.

Le délai de prévenance des changements d’horaires est de 7 jours. Un accord peut diminuer ce délai mais il doit, dans ce cas, prévoir des contreparties au bénéfice des salariés.

Dans le cadre de l’annualisation, les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d’absences auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles ainsi que les absences dues à la maladie et l’accident ne peuvent être récupérées : on doit donc " neutraliser " cette période à hauteur de la durée de travail qui aurait dû être effectuée.

Initialement collectif, il est maintenant possible d’instituer une annualisation selon un calendrier individualisé à partir du moment où il s’inscrit dans un régime collectif.

2) La réduction du temps de travail par journée de repos

L’article L.212.9 du Code du travail permet que la durée hebdomadaire de travail soit maintenue à 39 heures par semaine avec l’attribution, toutes les quatre semaines, de journées ou demi-journées de repos correspondant au nombre d’heures comprises entre 35 et la durée du travail pratiquée (dans la limite de 39 heures).

Un accord étendu ou d’entreprise peut déroger à la prise de ces journées ou demi-journées toutes les quatre semaines, elles seront alors prises " pour partie au choix du salarié, pour partie au choix de l'employeur dans la limite de l'année.

Dans la métallurgie, l’article 5 de l’accord du 29 janvier 2000 autorise cette possibilité.

B) LE CYCLE

1) La loi (L.212.7.1)

Le cycle est une formule de répartition des horaires : c'est une durée brève, multiple de la semaine pendant laquelle la durée du travail est répartie de façon fixe et répétitive ; les semaines comportant des heures au-delà de 35 heures doivent se compenser strictement au cours du cycle avec des semaines comportant une durée hebdomadaire inférieure à cette norme. La moyenne devrait porter la durée du travail à 35 heures.

Le cycle peut être mis en place :

• dans les entreprises fonctionnant en continu,
• par décret ou par convention ou accord collectif étendu ou accord d'entreprise fixant la durée maximale du cycle (8 à 12 semaines).

2) Dans la métallurgie

L'article 5 de l'accord national du 23 février 1982 introduit la possibilité de recours à l'horaire cyclique et l'accord de 1991 a précisé que la durée maximale du cycle est limitée à 12 semaines, sauf pour les services continus (cf. infra de ce chapitre).

C) LE TRAVAIL EN CONTINU

(équipes successives)

Le travail est organisé 24 heures sur 24, 7 jours sur 7.

La loi autorise cette organisation pour des raisons économiques quand a été conclu une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d’entreprise (L.221.10).

Ce mode d'organisation du travail déroge donc à la réglementation sur le repos hebdomadaire et a pour conséquences des travaux de nuit.

Dans la métallurgie, l’article 2 de l'accord national de 1986, revu en 1991, assure la possibilité de ce mode d'organisation du travail par accord d’entreprise et la durée de travail des salariés travaillant en équipes successives ne doit pas être supérieure, en moyenne sur une année, à 33,36 heures effectives.

D) LE TRAVAIL DE NUIT

(art. L.213.1 et suivants du Code du travail)

Depuis l’arrêt Stoeckel rendu par la CJCE le 25 juillet 1991, les dispositions prévues dans le Code du travail relatives à l’interdiction du travail de nuit des femmes étaient dépourvues d’effet juridique.

Mise en demeure par la Commission en mars 1994, puis condamnée le 13 mars 1997, la France a finalement adapté sa législation.

Ainsi, le travail de nuit (21 h à 6 h) doit être exceptionnel et justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale. Les plages peuvent être modifiées par accord de branche étendu ou accord d’entreprise, à défaut, après autorisation de l’inspecteur du travail.

Pour être mis en place, le travail de nuit doit faire l’objet :

• d’un accord de Branche étendu ou
• d’un accord d’établissement .

Sera considéré comme travailleur de nuit le salarié qui accomplit :

- soit au moins 3 heures de travail quotidien deux fois par semaine dans la plage indiquée,

- soit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail de nuit.

Ce nombre ainsi que la période de référence sont fixés par convention ou accord collectif étendu. A défaut, est considéré comme travailleur de nuit le salarié qui accomplit au moins 270 heures de travail de nuit sur une période quelconque de 12 mois consécutifs.

La durée maximale de travail sera de 8 heures sauf dérogations.

Les travailleurs de nuit doivent bénéficier de contreparties spécifiques (repos, majorations de rémunération…).

L’accord collectif devra également prévoir des mesures destinées à améliorer les conditions de travail et faciliter l’articulation de l’activité nocturne avec l’exercice des responsabilités familiales et sociales,notamment en terme de moyens de transport.

La loi prévoit, en outre, une priorité au reclassement en poste de jour. Cette affectation en poste de jour pourra, notamment, être demandée en cas d’incompatibilité avec des obligations familiales impérieuses (garde d’enfant, prise en charge d’une personne dépendante).

Le refus d’un poste de nuit pour ces mêmes raisons ne pourra constituer ni une faute, ni un motif de licenciement..

La salariée en état de grossesse pourra être affectée, à sa demande, en poste de jour, sans que ce changement d’affectation n’entraîne une diminution de la rémunération.

Si ce reclassement est impossible, le contrat de travail sera suspendu avec une garantie de rémunération.

E) LES EQUIPES DE FIN DE SEMAINE (L.221.5.1)

Ces équipes ont pour seule fonction, dans les entreprises industrielles, de remplacer l'autre équipe pendant les jours de repos accordés à celles-ci en fin de semaine. Elles peuvent être mises en place par accord de branche étendu ou par accord d’entreprise.

La rémunération de ces salariés doit être majorée d'au moins 50% par rapport à celle due en horaire normal.

Dans la métallurgie, l'article 20 de l'accord national du 23 février 1982 donne la possibilité aux entreprises de conclure un accord sur ce mode d'organisation du travail sur la base du volontariat.

L'accord prévoit également qu'il doit être pris des dispositions visant à éviter l'augmentation de la durée du travail du personnel d'encadrement dans les entreprises ayant opté pour cet aménagement.

F) LA RECUPERATION DES HEURES DE TRAVAIL PERDUES

1) Principe : (art. L.212.2 et suivants du Code du travail)

Un employeur peut demander à son personnel de récupérer les heures perdues suite à une interruption du travail à condition toutefois :

• que l'interruption ait été collective et résulte uniquement de causes accidentelles ou de cas de force majeure,
• que les heures perdues soient des heures normales (donc en-dessous de 35 heures) et non des heures supplémentaires.

2) Modalités pratiques de la récupération (art. D.212.1 et suivants du Code du travail)

Sous réserve du respect des règles précitées, les heures perdues peuvent être récupérées avant l'interruption collective de travail (si bien évidemment, l'interruption était prévisible, ex : les ponts) ou dans les 12 mois qui suivent.

En tout état de cause, la récupération des heures perdues ne doit pas avoir pour effet d'augmenter la durée du travail de plus d'une heure par jour, ni de plus de 8 heures par semaine.

L'employeur doit, en outre :

• informer préalablement l'inspecteur du travail des interruptions collectives de travail et des modalités de la récupération (si le travail est interrompu par un événement imprévu, l'avis est donné immédiatement),
• consulter préalablement son comité d'entreprise.

L'employeur ne peut débaucher pour manque de travail dans le délai d'un mois succédant à une période de récupération, le personnel habituellement employé dans les établissements ou parties d'établissement où ont été effectuées ces heures de récupération.

3) Incidences de la récupération

- Sur la rémunération

• les heures récupérées restent rémunérées au taux normal, sauf dispositions contraires prévues dans la convention collective.

- Sur le contrat de travail :

• sauf circonstances particulières, le salarié ne peut refuser d'exécuter les heures de récupération.

G) LES ASTREINTES

(art. L.212.4 bis du Code du travail)

La loi du 19 janvier 2000 a repris les positions jurisprudentielles de la Cour de Cassation. Est donc considérée comme astreinte " une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ".

• Ainsi, la présence dans l’entreprise, même sans intervention effective (permanence de service) est du travail effectif.
• L’intervention en cours d’astreinte l’est également, la période d'astreinte est donc prise en compte dans le calcul des durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire.

• Mise en place

L’astreinte doit être mise en place :

• par convention ou accord collectif étendu, ou
• par accord d’entreprise,

et, à défaut, après information du CE (des DP en l’absence de CE) et de l’inspection du travail.

Ces accords doivent obligatoirement prévoir :

• le mode d’organisation des astreintes,
• les compensations financières ou en repos qu’elles génèrent.

Chaque salarié, soumis à une astreinte, doit avoir connaissance de sa programmation individuelle quinze jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles (prévenance d’un jour franc minimum).

• L’employeur doit remettre, chaque mois, au salarié un récapitulatif du nombre d’heures d’astreinte effectuées ainsi que de la compensation correspondante.
• Ce document doit également être tenu à la disposition de l’inspection du travail et conservé un an.

Dans la métallurgie, rien n’est prévu sur les astreintes. En conséquence, cette organisation du travail doit faire l’objet d’une négociation selon les règles exposées.

En tout état de cause, ce thème doit être abordé lors de la négociation sur la durée et l’aménagement du temps de travail.

Cet accord devra s’efforcer d’aborder les points suivants :

• les motifs de recours (légitimité de l’astreinte),
• la nature des emplois concernés,
• les limites (durée, période),
• la rémunération de ce temps d’astreinte en fonction de sa nécessité (distinction temps d’astreinte/intervention effective/temps de trajet),
• la possibilité de volontariat.

H) LE COMPTE EPARGNE TEMPS

Le compte épargne-temps permet aux salariés de capitaliser du temps en vue d’un congé individuel, qu’il s’agisse notamment d’un congé de fin de carrière, d’un congé sabbatique ou d’un congé pour convenance personnelle, il permet également de se constituer une épargne en argent et non plus seulement en temps. Cette possibilité doit être mise en place par voie d'accord (article L.227.1).

1) La mise en place et le contenu de l’accord

- Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d’entreprise peut prévoir la création d’un compte épargne-temps au profit des salariés afin de leur permettre d’accumuler des droits à congés rémunérés.

- L’accord doit contenir notamment :

• la durée minimale d’ancienneté pour bénéficier du dispositif,
• les modalités de calcul de la conversion en temps ou en argent des primes et indemnités,
• les conditions d’utilisation de ce compte,
• les conditions d’octroi du congé,
• les conditions de calcul, de liquidation et de versement des indemnités compensatrices,
• les conditions de liquidation du compte si le salarié renonce à ce congé,
• le sort de ce dernier en cas de transfert et de rupture du contrat de travail des salariés ou de renonciation par le salarié à ce droit,

- Ce qui peut être négocié :

• les conditions de calcul de l’indemnité versée au salarié lors de la prise de congé dans un sens plus favorable au salarié que les dispositions légales,
• les conditions de l’abondement par l’entreprise,
• les conditions de l’application éventuelle au CET d’une partie de l’augmentation de salaire.

2) L'alimentation et utilisation du compte épargne-temps

- Ce dispositif est basé sur le volontariat et est alimenté sans limite:

A l'initiative du salarié par :

• le report des congés payés annuels excédant 24 jours ouvrables, cependant, la valorisation en argent des droits à congés payés ne pourra excéder 5 jours.

• l’affectation des repos compensateurs de remplacement (art. L.221.5. du Code du travail) (cf. I D) de ce chapitre).
• Les jours de repos acquis dans le cadre de la réduction de la durée du travail et utilisables à l’initiative du salarié.

A l'initiative de l'employeur par :

• les heures effectuées au-delà de la durée collective du travail, lorsque les caractéristiques des variations de l'activité le justifient, qui pourront être affectées au CET des salariés sans autres limitations que celles prévues par l'accord

Le CET peut aussi être alimenté par :

• la conversion de tout ou partie des primes et indemnités selon des modalités prévues par accord collectif,
• la conversion des primes d’intéressement, si et seulement si, l’accord d’intéressement a pour fondement un accord d’entreprise ou un accord collectif le prévoyant expressément (cf. chap 7, II B) de ce Titre).
• à l’issue de leur période d’indisponibilité, tout ou partie des sommes issues de la RSP ainsi que celles versées dans un PEE.

• la conversion d’une partie des augmentations de salaires,
• l’abondement par l’entreprise.

- Le compte permet d’indemniser les congés sans solde existants ou des congés spécifiques créés par l’accord collectif. Il peut aussi être utilisé pour indemniser tout ou partie des heures non travaillées lorsque le salarié choisit de passer à temps partiel, rémunérer les temps de formation effectués hors du temps de travail ainsi que les cessations progressives ou totales d'activités pour les salariés de plus de 50 ans.

Ce sont notamment :

• le congé parental d’éducation (art. L.122.28.1) cf. Titre I, Chapitre 3,III,C),3 ).
• le congé pour création d’entreprise (art. L.122.32.12) cf. Titre I, Chapitre 3,III C), 4).
• le congé sabbatique (art. L.122.32.17) cf.Titre I, Chapitre 3, C),III, 4).

Cette liste n’est pas limitative.

L’indemnisation du salarié pendant son congé sera faite sur la base du salaire perçu au moment de la prise du congé. Les jours indemnisés en sommes issues des congés payés, primes conventionnelles ou augmentations de salaire, seront soumis aux cotisations sociales ; ceux indemnisés avec les primes d’intéressement également par dérogation au principe étudié supra de non-assujettissement de ces sommes.

Le CET peut être utilisé pour alimenter un plan d'épargne collectif ou un régime de retraite complémentaire obligatoire ou servir dans le cadre du rachat des cotisations du régime général.

III- L’HORAIRE DE TRAVAIL DANS L’ENTREPRISE

A) LE CHOIX DE L'HORAIRE ET DU MODE DE REPARTITION

• Le principe posé par la réglementation est celui d'un horaire collectif, c'est-à-dire que l'horaire doit être le même pour tout le personnel de l'entreprise.
• Le choix de l'horaire et son mode de répartition appartiennent à l'employeur dans le cadre de son pouvoir d'organisation. C'est donc l'employeur qui décide, pour chaque journée de la semaine, la répartition des heures de présence que les salariés devront respecter.
• Cependant, la loi met à la charge de l'employeur certaines obligations et formalités :
• le choix de l'horaire doit, bien évidemment, s'opérer dans le cadre de la réglementation légale ou conventionnelle.

Dans ce cadre, l'adoption de la journée continue (court arrêt de travail pour le repas de midi) est parfaitement possible. De même, l'horaire bien que collectif peut varier d'un atelier à l'autre.

A noter qu'une convention collective peut imposer à l'employeur une formule de répartition de l'horaire de travail : se reporter, si nécessaire, à la convention qui régit le contrat de travail.

• L'horaire de travail, daté et signé par l'employeur, doit avoir fait l'objet d'une consultation préalable du comité d'entreprise, être communiqué à l'inspecteur du travail qui en contrôle l'application, être affiché sur les lieux du travail.
• Toute modification de l'horaire de travail implique une nouvelle consultation du CE, un nouvel affichage et une nouvelle information à l'inspection du travail (le cas échéant, son autorisation, en matière d'heures supplémentaires).

B) LES AMENAGEMENTS A LA REGLE DE L'HORAIRE COLLECTIF

Dans le cadre du développement du travail à temps choisi, le législateur a institué la mise en place de nouvelles formules d'organisation du travail. Elles constituent des aménagements à la règle de l'horaire collectif.

1) Les horaires individualisés

(art. L.212.4.1 du Code du travail) appelés également horaires flexibles, variables, libres ou à la carte.

a) Principe

Détermination de plages mobiles à l'intérieur desquelles le personnel est libre de choisir ses heures d'arrivée et de départ, et d'une plage fixe pendant laquelle tout le personnel doit obligatoirement être présent, l'essentiel étant qu'il accomplisse une certaine durée de travail qui peut être journalière ou hebdomadaire.

b) Limites

• Un report d'heures d'une semaine sur l'autre peut être envisagé dans la limite de 3 heures avec un cumul du total des heures reportées admis jusqu'à 10 heures. Un report plus important peut être prévu par convention ou accord collectif étendu .
• Les plages fixes obligatoires doivent être réparties sur au moins 5 jours.
• La récupération des heures perdues est possible, aussi bien sur les plages fixes que sur les plages mobiles, dans la limite de l'horaire journalier.
• L'adoption d'horaires variables ne doit pas entraîner d'entrave à l'exercice normal des droits syndicaux et des fonctions de représentants du personnel.

c) Mise en oeuvre

La mise en oeuvre d'horaires individualisés dans l'entreprise ou l'établissement est subordonnée à :

• une demande du personnel,
• l'absence d'opposition des membres du CE, ou à défaut des délégués du personnel,
• une information préalable de l'inspecteur du travail.

Dans les entreprises n'ayant pas de représentation du personnel, il faut une autorisation de l'inspecteur du travail qui n'est donnée qu'après constatation de l'accord du personnel.

• L'affichage, dans les locaux du travail, de règles déterminant la pratique des horaires individualisés.

2) Les horaires de travail à temps partiel (art. L.212.4.2 et s. du Code travail)

Les employeurs ont la possibilité d'instituer des horaires de travail inférieurs à la durée du travail pratiquée au sein de l'entreprise.

a) Définition du temps partiel

La loi du 19 janvier 2000 a transposé la directive européenne de 1997 relative au temps partiel. L’article L.212.4.2 considère comme temps partiel :

• les salariés dont la durée de travail "mensuelle ou annuelle" est inférieure à celle qui résulte de l’application sur cette même période de la durée légale du travail (1607 heures maximum pour la durée annuelle) ou de la durée de travail fixée conventionnellement dans la branche ou l’entreprise si elle est inférieure;
• Sauf convention ou accord collectif contraire, il n'existe pas de plancher au travail à temps partiel.
• Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d’entreprise peut mettre en œuvre un temps partiel " modulé ".

b) Mise en œuvre du temps partiel mensuel ou annuel

• · A l'initiative de l'employeur ou des salariés :

- Par accord de branche étendu ou accord d'entreprise, ces accords pourront fixer les conditions de mise en place d'horaires à temps partiel à la demande du salarié (L.212.4.9).

- A défaut d'accord après avis du C.E ou à défaut des D.P, transmis dans les 15 jours à l'inspection du travail.

· A la demande des salariés sur acceptation de l'employeur :

- A défaut d'accord, le salarié peut toujours formuler sa demande qui ne pourra être refusée que si l'employeur justifie de l'absence d'emploi disponible dans la catégorie professionnelle du salarié, soit démontre que le changement d'emploi demandé aurait des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l'entreprise.

- Pour des raisons liées à leur vie familiale (art. L.212.4.7), les salariés qui en font la demande, peuvent bénéficier d'une réduction de leur temps de travail sous forme d'une ou plusieurs périodes d'au moins une semaine. L'employeur peut opposer à cette demande un refus devant être justifié par des raisons objectives liées aux nécessités de fonctionnement de l'entreprise.

L'employeur est libre de décider, soit de la création de postes de travail à temps partiel, soit de la transformation de postes à temps plein en postes à temps partiel. Le refus du salarié de transformer son contrat à temps plein en temps partiel ne constitue pas une faute, ni un motif de licenciement.

• Le contrat de travail à temps partiel doit être écrit.

Il mentionne notamment :

• la qualification, les éléments de la rémunération.

• la durée hebdomadaire, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
• La journée de travail des salariés à temps partiel ne pourra être interrompue qu'une fois pour une durée de 2 heures maximum sauf convention de branche étendu ou un accord d'entreprise prévoyant une contrepartie spécifique (L.212.4.4.).
• les conditions de la modification éventuelle de cette répartition et la nature de cette modification. La modification de cette répartition devra avoir lieu avec un délai de prévenance minimum de 7 jours (sauf accord de branche étendu ou accord d'entreprise pouvant abaisser ce délai jusqu’à trois jours ouvrés, l’accord devra alors prévoir des contreparties appropriées).

Lorsque le contrat ne prévoit pas les cas de modification de la répartition, le refus du salarié ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement. Il en est de même lorsque le contrat prévoit cette modification, à partir du moment où le refus du salarié repose sur des obligations familiales impérieuses, le suivi d’un enseignement, ou une période d’activité professionnelle, qu’elle soit salariée ou non.

• ainsi que les limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires.

* Les heures complémentaires

Sont des heures complémentaires, toutes les heures effectuées par un salarié à temps partiel au-delà de la durée du travail contractuelle.

Ce recours aux heures complémentaires est limité à :

• un horaire total inférieur à la durée légale ou conventionnelle,
• un plafonnement à 1/10^ème de la durée du travail effectuée par le salarié (cette limite peut être portée au tiers de l'horaire contractuel par accord de branche ou accord d'entreprise). Les heures effectuées au-delà de ce 1/10^ème sont majorées de 25%

Le refus par le salarié d’effectuer les heures complémentaires proposées par l’employeur au-delà des limites fixées par le contrat ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement. Il en est de même lorsque le salarié refuse une modification d’horaire dans ces limites et qu’il en a été informé moins de 3 jours avant.

Si pendant 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines sur 15, l’horaire moyen effectué dépasse de 2 heures au moins par semaine la durée prévue au contrat, celui-ci est modifié en conséquence, sauf opposition du salarié.

c) Les garanties offertes aux salariés à temps partiel

Le principe posé par la loi est que les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits que les autres salariés de l'entreprise, sous réserve de particularités tenant à leur temps partiel :

* Egalité des droits (L.212.4.5)

- Les salariés à temps partiel bénéficient du statut collectif applicable dans l'entreprise aux salariés à temps plein, sauf adaptations des droits conventionnels prévues par une convention ou un accord d'entreprise.

- Les possibilités d’évolution de carrière et de formation.

- Les périodes d'essai des salariés à temps partiel ne peuvent avoir une durée calendaire supérieure à celle des salariés à temps complet.

- Leur ancienneté est décomptée comme s'ils étaient occupés à temps plein.

- Ils sont électeurs et éligibles aux fonctions de représentants du personnel. Cependant la loi pose deux limites :

• concernant le cumul des mandats électifs, les salariés qui travaillent à temps partiel, simultanément dans plusieurs entreprises, ne sont éligibles que dans l'une d'entre elles. A eux de choisir laquelle.
• concernant le crédit d'heures (auquel peut prétendre un représentant du personnel) : le temps de travail mensuel d'un salarié à temps partiel ne peut être réduit de plus d'un tiers par l'utilisation du crédit d'heures.

* Les droits calculés au prorata du temps de travail

Compte tenu de la durée du travail et de l'ancienneté, la rémunération d'un salarié à temps partiel est proportionnelle à celle d'un salarié à temps plein ayant la même qualification et un emploi équivalent.

Les indemnités de licenciement et de départ en retraite des salariés ayant travaillé à la fois à temps complet et à temps partiel, sont calculées proportionnellement aux périodes d'emploi à temps plein et à temps partiel. Il en est de même pour les indemnités conventionnelles de licenciement (Cass. Soc. 04/01/2000).

Lorsqu’un salarié transforme volontairement son contrat de travail à temps plein en un temps partiel, il est possible, par accord avec l’employeur, de maintenir fictivement l’assiette des cotisations d’assurance vieillesse à hauteur du salaire correspondant à son activité à temps plein.

Dans la métallurgie, l'article 4.12.10 prévoit cette possibilité.

A noter, enfin, que les salariés qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet bénéficient d'une priorité sur les demandeurs d'emploi pour l'attribution d'un emploi correspondant à leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent (idem pour les salariés à temps complet voulant travailler à temps partiel).

d) Incidence du temps partiel sur les seuils d'effectifs

Pour le calcul de l'effectif de l'entreprise ou de l'établissement et pour toutes les obligations subordonnées par la législation à une condition d'effectif minimum de salariés, la règle est la suivante : les salariés à temps partiel sont pris en compte au prorata de leurs horaires de travail par rapport à la durée légale ou conventionnelle du travail pratiquée dans l'entreprise (art. R.212.1).

Cette règle s'applique notamment en matière de représentation du personnel pour le calcul des seuils nécessaires à la désignation ou à l'élection des représentants du personnel.

3) Les forfaits de salaires

Sur la définition, cf. Titre I, Chap. 2, V, B, 2)

Les articles L.212.15.1 à 4 du Code du travail prévoient 4 types de forfait qui s’adressent aux cadres au sens des conventions collectives et doivent tous faire l’objet d’un avenant écrit au contrat.

a) Le forfait mensuel

C’est la forme la plus simple de forfait. Il s’adresse aux salariés exécutant régulièrement des heures supplémentaires pour l’exercice de leur mission. Il visera le plus souvent les cadres intégrés à horaire fixe ayant peu d’autonomie mais pouvant dépasser régulièrement les horaires pour passer des consignes ou préparer le travail.

Ce forfait est limité au contingent de 220 heures.

b) Le forfait annuel en heures

Il s’adresse aux salariés cadres qui, bien que soumis à une nécessité de présence dans l’entreprise, disposent d’une certaine latitude dans l’organisation et la gestion de leur temps de travail et aux salariés itinérants non cadres dans la limite de 1827 heures. Ils ne sont pas soumis à des heures d’entrée et de sortie précises.

Ce forfait n’est pas soumis au contingent annuel de 220 heures sauf pour les itinérants non cadres.

Dans la métallurgie (art. 13 de l’accord du 29 janvier 2000), ce forfait peut aller jusqu’à 1607 heures majorées de 20% (soit 1920 heures correspondant à 42 heures en moyenne hebdomadaire).

Des majorations minimales de salaire sont prévues.

c) Le forfait annuel en jours

Celui-ci s'adresse :

- aux salariés cadres dont la présence effective dans l'entreprise n'est pas, par définition, l'élément déterminant de l'exercice de leur mission. Les salariés visés ont une assez grande autonomie de par les conditions d'exercice de leur travail (itinérance) et/ou par les caractéristiques mêmes de leur fonction.

- et, depuis la loi du 2 août 2005, aux salariés non-cadres " dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps " ; pour ce faire, la loi exige que les salariés donnent individuellement leur accord écrit.

Par définition, ces salariés ont, non seulement, leurs heures d’entrée et de sortie libres, mais n’ont pas, non plus, l’exigence de présence à des horaires réguliers.

Ce forfait est de 218 jours maximum et est soumis aux dispositions relatives aux repos journaliers et hebdomadaires (cf. I, B, 1) de ce chapitre).

* Les jours choisis

La loi autorise les cadres au forfait annuel en jours qui le souhaitent, en accord avec leurs employeurs, à renoncer à une partie de leurs jours de repos en contrepartie d'une majoration de salaire.

Dans la métallurgie, l'article 23.3 de l'accord du 6 mars 2006 permet au salarié de renoncer à un certain nombre de jours de RTT par avenant écrit au contrat de travail, et d'effectuer des jours complémentaires. Cet avenant devra préciser :

• - le nombre de jours de travail complémentaires ;
• - les périodes pendant lesquelles ces jours seront effectués. Ces jours seront rémunérés en sus selon la formule du 22ème (ou du nombre mensuel de jours convenus si ce calcul est plus favorable).

Sur la question du forfait jour et de la grève, cf. chap.2, I, C) de ce titre

d) Le forfait sans référence horaire

qui implique cumulativement l’exercice d’importantes responsabilités demandant une grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, la prises de décisions de façon largement autonome, une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés.

Ce forfait échappe à toute la réglementation relative à la durée du travail exceptés les congés payés.

Dans la métallurgie, ce niveau a été fixé au dernier quartile des rémunérations les plus élevées.

4) Le travail intermittent

Cf. Titre I, Chap. 5, III.

C) LA MODIFICATION DE L'HORAIRE

Sous réserve que les formalités prescrites par la loi soient respectées, l'employeur est autorisé à modifier l'horaire de travail. Le nouvel horaire s'impose au personnel. Les salariés sont donc tenus d'observer les nouveaux horaires, sauf circonstances particulières.

Dans certains cas toutefois, l'horaire constitue un élément essentiel du contrat de travail, notamment lorsqu'il a été un élément déterminant pour le salarié lors de son engagement. La modification de l'horaire peut alors être de nature à entraîner des contraintes nouvelles pour le salarié, auquel cas, le refus de ce dernier entraîne une rupture du contrat de travail qui est assimilée à un licenciement (cf. Titre 1, Chap. 2, III ,A).

D) LE CHOMAGE PARTIEL

L'horaire de travail dans l'entreprise peut également être affecté quand celle-ci connaît une baisse de charge, il est alors possible de recourir au chômage partiel.L'employeur qui envisage de prendre des mesures de chômage partiel, doit préalablement informer et consulter le CE ou, à défaut, les DP. En outre, il doit déposer auprès de l'inspecteur du travail une demande tendant à obtenir l'allocation spécifique de chômage partiel au profit de son personnel.

En effet, les salariés, victimes de mesures de chômage partiel, peuvent prétendre au versement d'une indemnité horaire pour toute heure perdue au-dessous de 35 heures, dans la limite d’un contingent annuel, qui se décompose en deux allocations :

• une allocation publique, dite spécifique, versée par l'Etat,
• une allocation conventionnelle versée par l'employeur dans le cadre de l'accord national interprofessionnel du 21 février 1968 modifié.

* Cas du chômage partiel total

L'allocation spécifique de chômage partiel ne peut être attribuée pour des arrêts de travail supérieurs à 4 semaines consécutives.

Aussi :

• lorsque la fermeture d'un établissement se prolonge au-delà de cette durée (et qu'une perspective de reprise d'activité reste envisagée), les salariés peuvent être inscrits aux ASSEDIC (bien que leur contrat de travail n'ait pas été rompu). Ils sont alors considérés comme étant à la recherche d'un emploi et bénéficient de l'allocation de base pour une durée limitée à 182 jours,
• lorsque la suspension d'activité se poursuit au-delà de 3 mois (y compris les 4 premières semaines d'arrêt total indemnisées), l'autorité administrative (le Préfet ou par délégation, le directeur départemental du travail et de l'emploi) décide si les salariés peuvent continuer à être assimilés à des travailleurs privés d'emploi. L'employeur doit accompagner sa demande de prolongation de l'avis des représentants du personnel. La décision est prise pour une durée limitée (voir tableau ci dessous ).

5 - LA FORMATION PROFESSIONNELLE CONTINUE DANS L'ENTREPRISE

La formation professionnelle continue (FPC) a acquis une place importante dans la vie de l'entreprise et est devenue une obligation à la charge de l'employeur dans l'exécution des contrats de travail. L'accord interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à la formation professionnelle est venu en remanier les dispositifs et renforcer le principe selon lequel la formation professionnelle doit s'exercer tout au long de la vie.

La loi du 4 mai 2004 a consacré ce principe au niveau national dans l'article L.900.1du Code du travail, et réaffirmé le rôle de la formation professionnelle continue pour permettre l'insertion et la réinsertion, le maintien dans l'emploi, le développement des compétences et l'accès aux différents niveaux de qualification professionnelle.

I - LE FINANCEMENT

Pour que la FPC puisse vivre et fonctionner, cela suppose un financement ; celui-ci est principalement alimenté par les entreprises qui utilisent des organismes spécialisés habilités à collecter les fonds, les mutualiser et à organiser des stages de formation.

La participation financière obligatoire de l'entreprise à la FPC est utilisée pour plusieurs types d'action de formation :

• les formations effectuées dans le cadre du plan de formation de l'entreprise (cf. II B de ce chapitre)
• les formations effectuées à l'initiative du salarié dans le cadre du Droit individuel à la formation (D.I.F),,
• les formations suivies grâce au CIF (cf. III A de ce chapitre),
• les formations au profit des jeunes dans le cadre des mesures de professionnalisation

A) MONTANT

1) Dans les entreprises de 20 salariés et plus

La participation financière de l'entreprise s'élève à 1,6% de la masse salariale. Pour les entreprises de travail temporaire, le taux est fixé à 2%.

Le taux global se décompose en trois parties :

• Une fraction minimum de cette part doit être affectée au financement des congés individuels de formation (CIF) et aux congés de bilan de compétences. Ce minimum s'élève à 0,20% des salaires de l'année de référence.(0,3% pour les entreprises de travail temporaire).

• Une autre fraction, au minimum égal à 0,50% des salaires de l'année précédente, devra être consacrée au titre des contrats ou périodes de professionnalisation
• En conséquence, une fois ces fractions retirées, les formations effectuées dans le cadre du plan de formation disposeront d'un budget égal à 0,9% de la masse salariale.

2) Dans les entreprises de 10 à moins de 20 salariés (ordonnance du 2 août 2005)

La participation financière de l'entreprise s'élève à 1,05% de la masse salariale.

• 0,15% sera affecté aux contrats ou période de professionnalisation et au D.I.F. ;
• 0,9% au titre du plan de formation.

3) Dans les entreprises de moins de 10 salariés

Le taux est porté à 0,55% depuis le 1er janvier 2005. Une fraction de 0,15% sera affectée aux contrats ou période de professionnalisation et au D.I.F.

Ces pourcentages seront versés à un seul organisme paritaire collecteur agréé par la branche, à défaut à un organisme interprofessionnel.

B) LES ORGANISMES COLLECTEURS

Ces organismes collecteurs ont été créés par les partenaires sociaux, mais sont néanmoins soumis à un contrôle de l'Etat. Ils permettent de séparer les activités de collecte des activités de formation ainsi que de recentrer la collecte des fonds au niveau des branches professionnelles.

Il en existe deux grands types :

1) Les Organismes Paritaires chargés du Congé Individuel de Formation (OPACIF)

Ce sont des organismes paritaires habilités à prendre en charge le financement des CIF. Les fonds collectés par ces OPACIF servent à rémunérer les salariés bénéficiant des CIF et à prendre en charge tout ou partie des frais de formation.

Les ressources de ces organismes étant inférieures aux demandes de CIF, les OPACIF gèrent les dépenses en fonction des priorités définies selon des critères précis ; à ce titre, le COPACIF (Comité paritaire pour la coordination des questions liées au CIF), organisme national et interprofessionnel, est chargé de fixer les priorités pour la prise en charge du congé et d'examiner en appel les réclamations des salariés dont le congé n'a pu être accepté par l'OPACIF.

2) Les Organismes Paritaires Collecteurs Agréés (OPCA)

Ces organismes reçoivent tout le reste de la collecte (c'est-à-dire les fonds destinés aux formations de professionnalisation et ceux affectés au plan de formation).

L’agrément est subordonné à l’existence d’un accord conclu entre les partenaires sociaux et détermine le champ géographique.

Les branches n’atteignant pas un certain niveau de collecte en francs se regroupent dans des OPCA interbranches comme l’AGEFOS PME ou l’ OPCIB. (Pour savoir si votre branche dépend de l’OPCA ou d’une OPCIB, voir titre 4 :CNPA ( chap.1),BJO (chap .2),Jouet (chap 3),Machinisme agricole (chap 4), Froid (chap 5), Nautisme (chap 6).

Un agrément de portée régionale ou interrégionale ne peut être accordé qu’à un seul organisme par région. Son champ d’activité sera donc interprofessionnel.

II - LE ROLE DU COMITE D'ENTREPRISE EN MATIERE DE FORMATION

A) LA COMMISSION DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE ET DE L'EMPLOI (L.434.7, al.4)

Dans les entreprises d'au moins 200 salariés, le comité d'entreprise constitue une commission de la formation chargée :

• de préparer les délibérations du CE sur l'orientation de la formation professionnelle et le plan de formation ;
• d'étudier les moyens propres à favoriser l'expression des salariés en matière de formation ;
• de participer à leur information ;
• d'étudier les problèmes spécifiques liés à l'emploi et au travail des jeunes et des handicapés ;
• de recevoir le rapport annuel sur la situation comparée des hommes et des femmes en matière de formation et d'emploi.

Cette commission peut comporter des membres non élus du Comité. Ils ne disposent cependant d'aucun crédit d'heures légal pour exercer leur mission.

Les membres élus du CE (titulaire et suppléant) doivent, quant à eux, être payés comme s'ils avaient travaillé pendant le temps passé à cette commission.

Ce temps ne doit pas être déduit de leur crédit d'heures.

B) LE PLAN DE FORMATION

1) Le contenu

Le Code du travail ne donne aucune définition légale du plan de formation. Il se contente d'en faire mention sans toutefois en donner expressément les caractéristiques ou le contenu.

D'une manière générale cependant, on peut intégrer au plan de formation : les actions de conversion, de prévention, d'acquisition et de développement des compétences, d'entretien ou de perfectionnement des connaissances, d'adaptation, d'évolution et de maintien dans l'emploi, de promotion, de perfectionnement à la vie professionnelle ainsi que les actions de validation des acquis de l'expérience et celles permettant de réaliser un bilan de compétences (L.900.2). La loi du 30 décembre 2006 visant à développer la participation et l'actionnariat des salariés a prévu que les actions de formation relatives à l'économie de l'entreprise, à l'intéressement, la participation et aux dispositifs d'épargne salariale pouvaient s'ajouter aux formations opérées dans le cadre de la formation continue dans l'entreprise

Les formations prévues dans le cadre du plan doivent correspondre au programme établi en fonction d'objectifs déterminés et avec des moyens pédagogiques appropriés (R.950.4). Le rôle du CE est alors fondamental.

2) La consultation du CE

a) Objet de la consultation

L'article L.934.4 du Code du travail dispose que le CE donne son avis tous les ans sur :

• l'exécution du plan de formation du personnel de l'entreprise de l'année précédente,
• le projet de plan pour l'année à venir qui doit tenir compte des orientations sur lesquelles le CE a délibéré, des négociations éventuelles avec les organisations syndicales et, le cas échéant, du plan pour l'égalité professionnelle,
• les conditions d'accueil, d'insertion et de formation des jeunes dans l'entreprise.

b) Information préalable à la consultation

La liste des documents d’information que le chef d’entreprise doit communiquer aux membres du comité d’entreprise figure à l’article D.932.1. du Code du travail.

L'employeur doit remettre aux membres du comité et aux membres de la commission de formation constituée dans les entreprises d'au moins 200 salariés, trois semaines au moins avant la réunion du comité ou de la commission, les documents suivants :

• une copie de la déclaration fournie par l'entreprise aux services fiscaux indiquant le montant de la participation obligatoire et les dépenses consenties,
• une note présentant les orientations générales de l'entreprise en matière de formation,
• le bilan des actions comprises dans le plan pour l'année antérieure et pour l'année en cours,
• une note sur les possibilités de congé individuel de formation, de congé de bilan de compétences et de congé pour enseignement, les conditions d'attribution et les résultats obtenus dans l'entreprise,
• les observations éventuelles des services administratifs de contrôle des dépenses libératoires de la participation de l'entreprise,
• le plan de formation pour l'année suivante comportant la liste des actions de formation proposées par l'employeur et de bilan de compétences réalisées, complétée par les informations relatives :
• aux organismes formateurs et aux organismes chargés de réaliser des bilans de compétences,
• aux conditions d'organisation de ces actions,
• aux effectifs concernés répartis par catégories socio-professionnelles et par sexe,
• aux conditions financières de leur exécution.
• une note présentant le bilan pour l'année précédente et l'année en cours, ainsi que les perspectives pour l'année suivante, en matière d'accueil, d'insertion et de formation professionnelle des jeunes dans l'entreprise, ainsi qu’en matière d’accueil des enseignants et des conseillers d’orientation :
• les conditions d'encadrement et de suivi,
• les postes et services auxquels ils sont ou ont été affectés pendant et, le cas échéant, à l'issue de leurs contrats,
• l'appréciation des résultats obtenus en fin de stage,
• leur répartition par âge, sexe et niveau initial de formation.

c) Modalité de consultation

La consultation se déroule en deux réunions :

• la première réunion comporte la présentation et la discussion des documents se rapportant au plan de formation de l'année en cours,
• la deuxième réunion est consacrée au plan de formation pour l'année à venir.

La consultation de la commission de formation ne peut pas remplacer celle du CE obligatoirement consulté.

La délibération du CE donne lieu à l'établissement d'un P.V. de réunion que l'employeur transmet à l'administration fiscale.

Le non respect des formalités de consultation du CE est constitutif du délit d'entrave mais également peut être sanctionné par un versement spécial au Trésor égal à 50% de la participation due par l'employeur.

N'hésitez pas à interroger vos représentants du personnel pour connaître les possibilités de formation offertes dans votre entreprise.

3) La rémunération des formations du plan de formation ( L.932.1)

• Les actions de formation visant l'adaptation au poste sont du travail effectif.
• Les formations liées à l'évolution des emplois ou de maintien dans l'emploi doivent être faites pendant le temps de travail et rémunérées comme telles. Un accord d'entreprise ou, à défaut, un accord écrit du salarié, peut prévoir de dépasser cette durée légale, les heures supplémentaires ainsi effectuées ne s'imputent pas sur le contingent et ne génèrent ni repos compensateur, ni majorations de salaire dans la limite de 50 heures. Pour les cadres en Forfait (en heures ou en jours), les dépassements ne s'imputent pas dans la limite de 4% des ces forfaits.
• Les actions de développement des compétences peuvent, après accord écrit entre l'employeur et le salarié (dénonçable dans les 8 jours de sa conclusion), se dérouler hors temps de travail effectif dans la limite de 80 heures (pour les salariés au forfait : dans la limite de 5% du forfait). Dans ce cas, les heures donnent lieu à paiement d'une allocation de formation égale à 50 % de la rémunération nette de référence du salarié (cette allocation n'est pas soumise à cotisation et ne constitue pas une rémunération au sens de la SS). Cette allocation est imputable sur le financement de la FPC. Le refus par le salarié de suivre cette formation hors temps de travail ou en cas de dénonciation de l'accord ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement.

Quand la formation a lieu en tout ou partie en dehors du temps de travail, l'entreprise définit avec le salarié lors de son départ, les engagements qu'elle prend si la formation est suivie avec assiduité et satisfait aux évaluations.

Ces engagements porteront sur une priorité d'accès pendant un an aux fonctions disponibles avec la classification correspondante et d'une " prise en compte des efforts accomplis par le salarié ".

III - LES FORMATIONS

A) OBLIGATOIRES

Outre toutes les actions correspondant au plan de formation et définies précédemment, l'employeur doit, comme nous l'avons vu, financer les congés individuels de formation et les les contrats et périodes de professionnalisation..

En voici les caractéristiques :

1) Le CIF

Ce congé permet au salarié de s'absenter de l'entreprise pour suivre la formation de son choix pendant son temps de travail (L.931.1 à 14).

a) Ouverture du droit au congé

• Le salarié doit justifier d'une ancienneté d'au moins 24 mois consécutifs ou non dont 12 mois dans l'entreprise (L.931.2).

• Lorsque le salarié a déjà bénéficié d'un congé, il ne peut prétendre à un nouveau congé de formation avant un certain délai (art. R.931.7 du Code du travail).

b) Demande du salarié

Elle doit être déposée au moins :

• 120 jours à l'avance si le stage dure au moins 6 mois et s'effectue en une seule fois à plein temps,
• 60 jours à l'avance s'il s'agit, soit d'un stage de moins de 6 mois, soit d'un stage ou d'un enseignement à temps partiel, soit du passage ou de la préparation d'un examen.

Indiquer sur sa demande, le nom de l'organisme, la date d'ouverture du stage et sa durée ou l’intitulé et la date de l’examen concerné. Dans ce dernier cas, un certificat d’inscription doit être joint à la demande.

• L'employeur doit faire connaître sa réponse dans les 30 jours qui suivent la réception de la demande. S'il décide de refuser ou de reporter la demande, il doit en indiquer les raisons.

c) Report du congé formation

Dans les entreprises de moins de 10 salariés, l'employeur peut différer le départ en congé en cas d'absence simultanée d'au moins deux salariés.

Dans les établissements de 200 salariés et plus, l'employeur peut différer le congé lorsque le pourcentage d'absences dues à ce congé est supérieur à 2% du nombre total des salariés de l'établissement.

Dans les établissements de moins de 200 salariés, c’est 2% du nombre total des heures de travail effectuées dans l’année.

d) Refus du congé

Le congé est de droit, sauf si l'employeur estime, après avis du CE ou à défaut, des DP, que cette absence pourrait avoir des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise (art. L.931.6 du Code du travail).

En cas de différend, l'inspecteur du travail peut être appelé à arbitrer.

e) Le déroulement du stage

Pendant la durée du congé formation, le contrat de travail est suspendu.

• Le congé de formation est assimilé à une période de travail effectif au regard du droit à congés payés annuels et des droits liés à l'ancienneté (art. L.931.7 al.2). En outre, ce congé ne peut être imputé sur la durée des congés payés annuels.
• Le salarié en congé reste électeur ; en revanche, il n'est pas éligible.
• A la fin de chaque mois, et au moment de la reprise du travail, le salarié doit remettre à son employeur une attestation de fréquentation effective du stage.

f) La rémunération du congé formation

• L'intéressé peut prétendre à une rémunération pendant son stage lorsque celui-ci est pris en charge par un organisme agréé par l'Etat, collecteur du 0,20% (voir ci-dessus). En pratique, l'employeur verse la rémunération et se fait rembourser par l'organisme.
• Montant de la rémunération : 80% du salaire qu'aurait touché le salarié s'il était resté à son poste de travail dans la limite d’un an ou de 1200 heures à temps partiel. Au-delà de cette durée, la rémunération est de 60%. Dans certains cas, la rémunération peut être plus élevée (90% du salaire de référence pour des actions définies comme prioritaires par l'organisme paritaire).

• L'organisme paritaire prend également en charge tout ou partie des frais de formation.
• Le congé de bilan de compétence (cf. Titre I, chap. 3, III D - 6) est financé dans les mêmes conditions que le CIF.

2) Les contrats et périodes de professionnalisation

Ils sont venus se substituer aux dispositifs de formation en alternance en vigueur avant le 1er octobre 2004.

Ils viennent se substituer aux dispositifs de formation en alternance antérieurement en vigueur et s'appliqueront pour la première fois à compter du 1er octobre 2004.

Ces contrats s'adressent à des jeunes de 16 à moins de 26 ans,les périodes de professionnalisation à des plus de 26 ans en situation de fragilité d'emploi. Ces dispoditifs visent à associer un enseignement général, professionnel et technologique dispensé par des établissements publics, privés ou l'entreprise quand celle-ci dispose d'un service formation et l'acquisition d'un savoir-faire par l'exercice en entreprise d'une activité professionnelle.

a)Le contrat de professionnalisation (L.981.1 à 7 nouveau)

Ce contrat vise : ·

les 16/25 ans souhaitant compléter leur formation initiale,

· les demandeurs d'emploi âgés de 26 ans et plus afin d'acquérir une qualification et favoriser leur insertion.

C'est un contrat écrit déposé à la DDTE, s'il est conclu sous forme de CDD, il sera régi selon les règles de droit commun applicables à ce type de contrat. L'action de professionnalisation doit être d'une durée minimale de 6 à 12 mois et peut être allongée jusqu'à 24 mois pour les personnes sorties du système éducatif sans qualification professionnelle reconnue ou lorsque la nature de la qualification l'exige.

Les bénéficiaires et la nature des actions sont définis par accord collectif de branche ou à défaut accord d'entreprise.

Les actions d'évaluation, d'accompagnement et d'enseignement du CDI doivent être au moins égales à 15 % de la durée totale du contrat avec un plancher de 150 heures. Elles peuvent être portées à 25 % et au-delà. Un accord de branche peut prévoir leur extension à ceux n'ayant pas achevé un second cycle d'enseignement secondaire et non titulaires d'un diplôme d'enseignement technologique.

Rémunération

Pour les moins de 26 ans, la rémunération perçue est calculée en pourcentage du Smic variant en fonction de l'âge et du niveau de formation.

Pour les 26 ans et plus : Smic ou 85% du mini conventionnel de la branche.

Aucune clause de dédit formation ne peut être imposée aux titulaires de ce contrat.

b)Les périodes de professionnalisation (art L.982.1 nouveau )

Leur but est de favoriser par des actions de formation le maintien dans l'emploi de salarié en CDI en leur permettant d'acquérir une qualification ou de participer à une action de formation dont l'objectif a été fixé par la branche professionnelle.

Bénéficiaires :

· Salariés dont la qualification est insuffisante au regard de l'évolution des technologies conformément aux priorités de l'accord de branche ;

· Salariés avec 20 ans d'activité professionnelle ou ayant au moins 45 ans et un an de présence dans l'entreprise ;

· Salarié envisageant une création ou une reprise d'entreprise ;

· Femmes envisageant la reprise d'une activité professionnelle après un congé maternité ou femmes et hommes après un congé parental ;

· Bénéficiaires de l'obligation d'emploi de l'article L.323.3 du Code du travail (handicapés, invalides, etc..).

Ces actions de formation peuvent de dérouler en tout ou partie en dehors du temps de travail, à l'initiative du salarié dans le cadre du D.I.F. soit par accord avec l'employeur dans le cadre du plan de formation et selon les modalités prévues par ces dispositifs.

3) Le Droit individuel à la formation ( D.I.F) (L.933.1 nouveau )

Créé par l'accord interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à la formation professionnelle, il a été repris par la loi du 4 mai 2004 et est mentionné aux articles L.933.1 et suivants du Code du travail.

Tout salarié titulaire d'un CDI et ayant un an d'ancienneté dans l'entreprise dispose d'un droit individuel à la formation de 20 heures. Un accord de branche peut augmenter cette durée ou prévoir des mises en œuvre particulières de ce droit si le cumul sur 6 ans se trouve être au moins égal à 120 heures.

Au bout de 6 années, le D.I.F est plafonné.

• Pour les salariés à temps partiel, ces 20 heures sont calculées prorata temporis.
• Les salariés en CDD peuvent également en bénéficier prorata temporis après 4 mois d'ancienneté.

L'utilisation du DIF se fait à l'initiative du salarié et selon son libre choix pour des actions de promotion, d'acquisition, d'entretien ou de professionnalisation ainsi que pour les actions définies par l'accord de branche s'il en existe.

Ce droit s'exerce en dehors du temps de travail, l'action envisagée étant arrêtée par accord écrit entre le salarié et l'employeur ; cet écrit peut prévoir que le D.I.F s'exerce en partie pendant le temps de travail. Si tel est le cas, le D.I.F sera rémunéré comme tel. S'il est exécuté hors temps de travail, l'employeur devra verser une allocation de formation et rembourser les frais de fonctionnement qui seront imputables sur la participation financière du au titre de la FPC (L.933.4 nouveau).

4) La validation des acquis de l'expérience

Créée en janvier 2002, elle permet au salarié d'acquérir la totalité d'un diplôme ou d'un titre certifié en faisant valider par un jury l'expérience acquise, pendant au moins 3 ans, dans l'exercice d'une activité professionnelle ou bénévole.

Pour ce faire, le salarié pourra demander un congé de validation des acquis de l'expérience (cf. Titre I, Chap.3, III,D), 6)) .

Les dépenses occasionnées par la VAE peuvent être prises en charge dans le cadre d'un des dispositifs légaux existants (plan de formation, C.I.F, etc.).

B) SPECIFIQUES

Ce terme regroupe un ensemble de formations permettant au salarié de prendre des cours hors de l'entreprise.

Ces formations ne sont accessibles que pour une partie du personnel de l'entreprise et suivant des dispositions particulières.

En ce qui concerne leur financement, elles ne s'intègrent pas dans les budgets décrits antérieurement (à l’exception de la formation des conseillers prud’homaux).

Le maintien du salaire viendra, en effet, soit de l'entreprise, soit de l'Etat qui rembourse le salarié de la perte du salaire, soit encore d'un organisme extérieur. Enfin, il peut également n'être prévu aucun financement.

On peut citer notamment :

1) La formation économique des membres du comité d'entreprise

Les membres titulaires du CE bénéficient d'un droit à un stage de formation afin de mieux exercer leurs fonctions (L.434.10). Cette demande se fait uniquement au premier mandat. La durée maximale est de 5 jours et ne s'impute, en aucune façon, sur le crédit d'heures mensuel attribué à chaque membre titulaire du CE.

Cette formation peut être renouvelée dans les mêmes conditions quand les membres titulaires ont exercé leur mandat pendant 4 ans consécutifs ou non (L.434.10).

Le versement du salaire pendant le stage est assuré dans son intégralité par l'employeur (sans déduction sur sa participation obligatoire).

Les frais de formation, de déplacement et d'hébergement étant, quant à eux, à la charge du budget de fonctionnement du CE.

2) La formation au CHSCT

Cette formation tend à initier les représentants du personnel élus au CHSCT aux méthodes et aux procédés à mettre en oeuvre pour prévenir les risques professionnels et à améliorer les conditions de travail.

D'une durée maximale de 5 jours, elle peut être fractionnée en deux périodes, après accord de l'employeur. Cette durée s'impute sur le contingent d'heures allouées à la formation économique, sociale et syndicale.

Le financement des frais de la formation est pris en charge par l'employeur et comprend : les rémunérations des organismes de formation, les frais de déplacement du stagiaire, les frais de séjour.

3) La formation des conseillers de Prud'hommes (cf. Titre I, chap. 3, III D)

rémunérée par l'employeur et dont les frais (déplacement, hébergement) sont pris en charge (jusqu'à un certain plafond) par l'organisme de formation.

4) La formation de cadres et d'animateurs pour jeunesse (cf. Titre I chap. 3III D)

non rémunérée et qui doit être financée par l'intéressé.

5) La formation des administrateurs de mutuelles (cf. Titre I, chap. 3, III E)

que l'employeur n'est pas tenu de rémunérer.

6) La formation économique sociale et syndicale (cf. Titre I chap. 3III D)

financée en tout ou partie sur le budget de 0,08 pour mille de la masse salariale réservé par l'employeur à cet effet.

7) La formation économique des représentants des salariés au conseil d’administration ou de surveillance

Stage de 5 jours dans les mêmes conditions et limites que le congé pour formation des membres du CE.

8) La formation pour le "conseiller du salarié" (art. L.122.14.17)

financée dans les mêmes conditions et limites que la formation économique, sociale et syndicale.

9) La formation pour les salariés élus locaux (cf. Titre I - Chapitre 3 - E)

prévue par les articles L.2123.24, L.3123.12 et L.4135.12 du Code des collectivités territoriales.

6 - LE REDRESSEMENT & LA LIQUIDATION JUDICIAIRES

La loi du 25 janvier 1985, modifiée en 1994, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises prévoit, lorsqu'une entreprise est en état de cessation de paiement, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, destinée à rechercher les solutions pouvant permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi, et l'apurement du passif.

En juillet 2005 cette loi a été complétée par la mise en place de mesures de conciliation et de sauvegarde tendant à mieux prévenir les difficultés des entreprises et sauver des emplois.

Le redressement est assuré selon un plan arrêté par décision de justice à l'issue d'une période d'observation. Ce plan prévoit, soit la continuation, soit la cession de l'entreprise. La liquidation judiciaire peut être prononcée sans ouverture d’une période d’observation lorsque l'entreprise a cessé toute activité ou lorsque le redressement est manifestement impossible.

I - LA CONCILIATION ET LA SAUVEGARDE

A) LA CONCILIATION :

Cette procédure intervient quand la cessation de paiement à moins de 45 jours et vise à anticiper des difficultés "avérées ou prévisibles ". Le chef d'entreprise peut seul la déclencher en saisissant le tribunal de commerce. Le tribunal ouvre la procédure en désignant un conciliateur pour une période d'un maximum de 4 mois éventuellement prolongée d'un mois. Le président du tribunal peut demander l'établissement par un expert d'un rapport économique et social. Le conciliateur, qui pourra auditionner les représentants des salariés, va chercher à favoriser un accord avec les créanciers visant à maintenir l'emploi.

Si cet accord aboutit, il est homologué par le président du tribunal, l'homologation met fin à la procédure de conciliation et suspend les actions en paiement des créances ainsi que leur délai d'exécution. Le CE ou à défaut les DP sont auditionnés par le président du tribunal préalablement à la décision d'homologation Le défaut d'accord, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire met également fin à la procédure.

B) LA SAUVEGARDE :

Elle peut être engagée en cas de difficultés ne pouvant être surmontées, de nature à conduire à la cessation de paiement. Le jugement d'ouverture prévoit la désignation d'un représentant des salariés. Le CE ou les DP doivent être réunis avant l'ouverture de la procédure afin que soient désignées les personnes habilitées à être entendues par le tribunal . Ils sont entendus à chaque étape importantes de la procédure (pendant la période d'observation, en cas de cession partielle, en cas de bascule en procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, lors de l'exécution du plan).

Le jugement ouvre une période d'observation d'une durée maximale de 6 mois renouvelable pendant laquelle les paiements des créances est suspendu, sauf pour celles nécessaires au fonctionnement de l'entreprise, afin de négociation avec les créanciers.

Le tribunal désigne un juge commissaire, un mandataire judiciaire, un administrateur judiciaire et 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande.

Le tribunal invite le CE à désigner un représentant parmi les salariés de l'entreprise. En l'absence de CE ou de DP, ce représentant est élu par les salariés.

Elaboration d'un plan de sauvegarde : un projet de plan de sauvegarde (redressement allégé avec échéancier) détermine les perspectives de redressement de l'entreprise. Il prévoit éventuellement des licenciements économiques qui seront soumis à la procédure de droit commun.

Le CE reçoit les propositions pour régler les dettes, il est également consulté quand le rapport de l'administrateur est achevé.

Le dispositif de garantie des salaire est applicable dans le cadre de la sauvegarde à partir du moment où le mandataire judiciaire justifie auprès de l'AGS que l'insuffisance de fond de l'entreprise est avérée (insuffisance que les AGS peuvent contester).

II - LE REGIME GENERAL DU REDRESSEMENT JUDICIAIRE

Il est applicable à tout commerçant, artisan ou personne morale de droit privé qui emploie plus de 50 salariés ou dont le chiffre d'affaires hors taxes est supérieur à un seuil annuel fixé par décret en Conseil d'Etat à 3 100 000 € se trouvant dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

A) L'OUVERTURE DE LA PROCEDURE

1) Modalités

En principe, c'est au débiteur de la demander au plus tard dans les 15 jours qui suivent la cessation des paiements. Mais, elle peut également être ouverte par le Procureur de la République, sur l'assignation d'un créancier ou d'office par le Tribunal de Grande Instance. (Pour les sociétés commerciales, il s'agit du Tribunal de Commerce).

Le tribunal statue sur l'ouverture de la procédure après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur et les représentants du CE ou à défaut les DP. Le président du Tribunal peut procéder à une enquête, s’il l’estime utile.

Le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ouvre une période d’observation ou directement la liquidation judiciaire de l’entreprise (en cas de cessation totale d’activité et de l’impossibilité manifeste de redressement).

La période d'observation (limitée à 6 mois - renouvelable une fois - et qui, exceptionnellement, peut être prolongée pour une durée n'excédant pas 8 mois), permet au tribunal de décider de la suite à donner au redressement judiciaire.

2) Les intervenants dans la procédure

Dans son jugement d'ouverture de la procédure, le tribunal, désigne :

• un juge-commissaire : chargé de veiller au déroulement des opérations et d'assurer la protection des intérêts en présence, il autorise tous les actes qui excèdent les pouvoirs de l’administrateur agissant seul ou du débiteur,
• un administrateur judiciaire : mandataire de justice, il représente le débiteur. Il peut être chargé de gérer l'entreprise avec ou à la place des dirigeants, selon les cas. Sa tâche essentielle est de dresser un bilan économique et social de l'entreprise et de proposer des solutions,
• un à cinq contrôleurs assistent le représentant des créanciers dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise,
• un mandataire judiciaire (antérieurement nommé représentant des créanciers) : autre mandataire de justice, il a pour rôle de recevoir et de vérifier les créances, notamment salariales, et de négocier avec les créanciers le règlement du passif.

- et invite le CE ou à défaut les DP, ou à défaut les salariés eux-mêmes, à désigner un représentant des salariés dans les 10 jours du prononcé du jugement d’ouverture. Ce dernier a pour fonction principale de vérifier les créances salariales établies par le représentant des créanciers.

B) LA PERIODE D'OBSERVATION

1) La réalisation du diagnostic de l'entreprise

La période d’observation est une période de diagnostic. L’activité doit donc se poursuivre.

Dans un premier temps, l'administrateur dresse un bilan économique et social de l'entreprise dans lequel il retrace l'origine, l'importance et la nature des difficultés de l'entreprise.

Dans un deuxième temps, au vu du bilan économique et social ainsi établi, il propose au tribunal, soit un plan de redressement, soit la liquidation de l'entreprise.

Lorsqu'un projet de plan de redressement est élaboré, il doit contenir les perspectives de redressement, les modalités de règlement du passif, les propositions financières, ainsi que les conditions sociales de la poursuite de l'activité. Si des licenciements doivent être envisagés, le projet doit prévoir les actions qui seront mises en oeuvre pour le reclassement et l'indemnisation des salariés dont l'emploi est menacé.

A noter que le CE ou à défaut les DP :

• est tenu informé par l'administrateur de l'avancement de ses travaux,
• est consulté sur les mesures qui sont envisagées pour l'entreprise,
• reçoit communication des propositions pour le règlement des dettes au fur et à mesure de leur élaboration, et sous la surveillance du juge-commissaire,
• est informé et consulté sur le rapport établi par l'administrateur.

2) La situation de l'entreprise

Pendant toute la période d'observation, l'activité de l'entreprise est poursuivie de plein droit. Cependant, le tribunal peut, à tout moment, ordonner la cessation totale ou partielle de l'activité ou la liquidation judiciaire, à la demande de l'administrateur, du représentant des créanciers, du débiteur, du Procureur de la République, ou d'office. Le tribunal ne peut statuer qu'après avoir entendu ou appelé le débiteur, le représentant des créanciers et le CE (ou à défaut les DP).

Un des objectifs attachés à la procédure de redressement judiciaire est de préserver l'emploi autant qu'il est possible.

Pendant la période d'observation, des licenciements ne peuvent être prononcés par l'administrateur que s'ils présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable. Ils sont effectués sur autorisation du juge-commissaire après information et consultation préalable du CE (ou à défaut des DP), et information préalable de l'inspection du travail ( art. L.321.8 du Code du travail). Le juge-commissaire, dans cette ordonnance, n’a cependant pas à dresser une liste nominative mais seulement à indiquer le nombre de salariés dont le licenciement est envisagé et les activités et catégories professionnelles concernées (Cass. Soc. 18 juin 1997).

Dans le cas du licenciement d'un salarié d'une entreprise en redressement judiciaire, opéré par l'administrateur en application de l'ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements économiques présentant ces caractères et fixant le nombre des licenciements, la lettre de licenciement adressée par l'administrateur au salarié doit comporter le visa de cette ordonnance. À défaut, le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse (Cass. Ass. Plén. 24 janvier 2003).

Le tribunal peut aussi, à la demande du Procureur de la République, et après consultation du CE ou à défaut des DP autoriser la conclusion d'un contrat de location-gérance.

• durée maximale du contrat : 2 ans,
• la période d'observation est prolongée jusqu'au terme du contrat,
• l'administrateur doit veiller au respect des engagements du locataire-gérant.

3) Le sort des créances salariales

Les relevés des créances salariales sont effectués par le représentant des créanciers sous le contrôle du représentant des salariés qui doit recevoir, à cet effet, tous documents et informations utiles. En cas de difficulté, le représentant des salariés peut s'adresser à l'administrateur et le cas échéant, saisir le juge-commissaire. Ils sont ensuite visés par le juge-commissaire, déposés au greffe du tribunal et font l'objet d'une mesure de publicité.

a) Délais d'établissement des créances salariales

La loi fixe des délais stricts dans lesquels le représentant des créanciers doit établir les relevés des créances salariales :

pour les créances exigibles à la date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le relevé des créances doit se faire :

• dans les 10 jours à compter de cette date pour les créances superprivilégiées (cf. Privilège et superprivilège),
• dans les 3 mois pour les autres créances.

pour les créances nées postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, leur relevé doit se faire :

• dans les 10 jours qui suivent les périodes de garantie fixées à l'article L.143.11.1 3° pour les salaires et indemnités de congés payés, en cas de liquidation judiciaire,
• dans les 3 mois pour les autres créances.

b) Règlement des contestations relatives aux créances salariales

• Si une créance salariale ne figure pas sur le relevé effectué par le représentant des créanciers, le salarié concerné peut saisir le conseil de prud'hommes (directement devant le bureau de jugement) pour faire valoir son droit. Le litige doit être porté dans les 2 mois qui suivent la publication au tribunal du relevé litigieux. Le salarié peut se faire assister ou représenter par le représentant des salariés devant la juridiction prud'homale.
• Si une juridiction prud'homale avait été saisie d'une contestation salariale avant l'ouverture de la procédure de redressement, il incombe au représentant des créanciers d'informer la juridiction concernée et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure dans un délai de 10 jours à compter du jugement d'ouverture.

L'instance en cours se poursuit alors en présence du représentant des créanciers et de l'administrateur si celui-ci est chargé de gérer l'entreprise.

C) LE PLAN DE REDRESSEMENT : ELABORATION - EXECUTION

Lorsque la situation de l'entreprise le permet, et au vu du rapport établi par l'administrateur, le tribunal arrête un plan de redressement, après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l’administrateur, le représentant des créanciers, un contrôleur et les membres du CE (ou à défaut les DP).

Le tribunal peut subordonner l'adoption de ce plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants.

Le plan organise, soit la continuation de l'entreprise, soit sa cession, soit sa continuation assortie d'une cession partielle et ne peut excéder 10 ans, sauf pour les agriculteurs :

• La continuation de l'entreprise est décidée lorsqu'il existe des possibilités sérieuses de redressement et d'apurement du passif. Elle peut être assortie, si besoin est, de l'arrêt, de l'adjonction ou de la cession de certaines branches d'activités.
• La cession de l'entreprise : elle peut être totale ou partielle ; dans tous les cas, elle a pour but d'assurer le maintien de certaines activités et de tout ou partie des emplois correspondants, et d'apurer le passif.

Le plan de cession peut prévoir une période de location-gérance ; dans ce cas, l'entreprise doit être effectivement cédée dans les deux ans suivant le jugement arrêtant le plan.

Le plan doit définir également les conditions sociales envisagées pour la poursuite de l'activité : lorsque le plan prévoit des licenciements, le tribunal ne peut l'arrêter qu'après consultation du CE (ou à défaut des DP) et information de l'inspection du travail.

Les licenciements prévus dans le mois suivant le jugement arrêtant le plan ont lieu sur simple notification de l'administrateur sans préjudice des droits de préavis prévus par la loi, les conventions ou accords collectifs de travail.

III - LE REGIME SIMPLIFIE DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE

Applicable dans les entreprises de 50 salariés au plus et dont le chiffre d'affaires hors taxes est inférieur ou égal au seuil annuel fixé par décret en Conseil d'Etat à 3 100 000 €..

A) LA PERIODE D'OBSERVATION

Dans le jugement d'ouverture, le tribunal désigne un juge-commissaire et un mandataire de justice chargés de représenter les créanciers. Il invite les délégués du personnel, ou à défaut les salariés eux-mêmes à désigner, au sein de l'entreprise, un représentant des salariés.

La période d'observation est limitée à 4 mois. Elle peut être renouvelée une fois, et éventuellement prorogée lorsqu’il s’agit d’exploitation agricole.

• L'activité de l'entreprise se poursuit.
• En principe, le chef d'entreprise conserve ses pouvoirs de gestion, sauf s’il apparaît nécessaire au tribunal de nommer un administrateur judiciaire ou toute personne qualifiée.

B) LE PLAN DE REDRESSEMENT

Le débiteur ou l’administrateur, s’il en a été nommé un, établit un projet de plan de redressement de l’entreprise avec le concours éventuel d’un expert nommé par le tribunal.

Le tribunal peut décider, soit de la poursuite de l’activité au vu de l’établissement d’un projet de plan de redressement de l’entreprise, soit la liquidation judiciaire.

S’il n’est pas nommé d’administrateur, le débiteur dépose au greffe du tribunal le projet de plan de redressement de l’entreprise. Dans ce cas, le juge-commissaire fait rapport au tribunal et lui soumet le projet de plan en donnant son avis motivé.

En l’absence d’administrateur, le commissaire à l’exécution du plan assiste le débiteur dans l’accomplissement des actes nécessaires à la mise en oeuvre du plan.

IV - LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

La procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte sans période d’observation à l’égard de toute entreprise en état de cessation des paiements dont l’activité a cessé ou dont le redressement est manifestement impossible.

Le CE ou, à défaut les DP, peuvent communiquer au président du tribunal de commerce ou au ministère public tout fait révélant la cessation des paiements du débiteur

A) LA NOMINATION DU LIQUIDATEUR

Dans le jugement qui ouvre la liquidation, le tribunal désigne le juge-commissaire et un mandataire judiciaire en qualité de liquidateur.

Le liquidateur procède alors aux opérations de liquidation en même temps qu’à la vérification des créances. Il peut introduire les actions qui relèvent de la compétence du représentant des créanciers.

Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens.

B) LE ROLE DU LIQUIDATEUR

Il est chargé de toutes les opérations de liquidation. Si nécessaire, il achève la vérification des créances et établit l'ordre des créanciers.

Avant de procéder aux licenciements des salariés, il doit réunir et consulter le CE (ou à défaut les DP) et informer l'inspection du travail .

Le juge-commissaire et le Procureur de la République sont tenus informés, au moins tous les trois mois du déroulement des opérations par le liquidateur.

Le CE, ou à défaut les DP, sont consultés sur les offres d'acquisition retenues par le liquidateur, qui sont les plus sérieuses et qui permettent d'assurer durablement l'emploi et le paiement des créanciers dans les meilleures conditions.

La clôture de la liquidation judiciaire est prononcée lorsqu'il n'y a plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose des sommes suffisantes.

La loi du 5 janvier 1988 dispose que la société prend fin "par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société".

V - LES GARANTIES SUR LES SALAIRES EN CAS DE CESSATION DE PAIEMENT DE L'ENTREPRISE

A) LE PRIVILEGE ET LE SUPERPRIVILEGE SUR LES CREANCES SALARIALES

Dans le cadre du redressement et de la liquidation judiciaires (et dans certains cas de la procédure de sauvegarde), les salariés bénéficient d'une protection particulière sur certaines de leurs créances lorsque leur entreprise est en cessation de paiement. Ces créances sont payées en priorité et par préférence à toutes autres créances.

1) Les créances superprivilégiées :

(art. L.143.10 - L.143.11 du Code du travail)

Dues à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, elles bénéficient d'une priorité absolue sur toutes les créances.

Sont superprivilégiées :

• les rémunérations, de toute nature, des 60 derniers jours effectifs de travail (90 derniers jours de travail pour les VRP). Sont visés ici, non seulement les salaires proprement dits, mais aussi leurs accessoires : notamment les primes et gratifications diverses, l'indemnité de préavis, l'indemnité de fin de contrat pour les contrats à durée déterminée, l'indemnité de précarité d'emploi pour les contrats de travail temporaire, l'indemnité compensatrice égale à l’indemnité de préavis visée à l'article L.122.32.6, versée aux victimes d'accident du travail ou de maladie professionnelle (sur ce point voir titre I - chap. 4 - III -B – 3)

• les indemnités de congés payés, dans la limite de 30 jours (L.143.11)

L'administrateur doit, s'il le peut, payer les créances superprivilégiées dans les 10 jours du jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire. En outre, avant même l’établissement du montant de ces créances, il doit immédiatement, avec l’autorisation du juge commissaire et s'il dispose des fonds nécessaires, verser à titre provisionnel, une somme égale à un mois de salaire impayé, sur la base du dernier bulletin de paye et dans la limite du plafond fixé (art. L.143.10).

2) Les créances privilégiées (art. L.143.7)

Ce sont toutes les autres sommes dues à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire :

• les salaires des 6 derniers mois de travail, pour la partie qui excède le plafond du superprivilège,
• les indemnités compensatrices de préavis, de congés payés, celles visées à l'article L.122.32.6 (voir plus haut), pour leur partie qui excède le plafond du superprivilège,
• l'indemnité de fin de contrat pour la partie qui excède le superprivilège dans le cadre d'un contrat à durée déterminée ainsi que les indemnités pour non respect du délai de prévenance et pour rupture anticipée prévues pour ces contrats (art. L.122.3.8 et 9),
• l'indemnité de précarité d'emploi prévue en matière de travail temporaire pour la partie supérieure au plafond du superprivilège,
• les indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, l'indemnité spéciale de licenciement versée aux salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle (art. L.122.32.6). Ces indemnités sont privilégiées pour la totalité, dans la limite du plafond du superprivilège et pour le quart de la fraction excédant ce plafond. (Le solde de l'indemnité est une créance chirographaire c’est-à-dire qu’elle entre en concurrence avec les autres créanciers de l’entreprise),
• les indemnités de licenciement abusif ou pour inobservation de la procédure de licenciement (art. L.122.14.4 et L 122.14.5),
• les indemnités accordées au salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle faisant l'objet d'un refus illégitime de réintégration ou de reclassement (art. L.122.32.7).

Délai de paiement : les créances privilégiées doivent être payées au plus tard dans les trois mois du jugement d'ouverture.

3) Les garanties sur les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture

a) Premier cas :

En principe, l'activité de l'entreprise se poursuit et les créances sont payées à leur échéance.

Si des licenciements sont prononcés pendant la période d'observation ou dans le cadre du plan de redressement, les créances résultant de la rupture du contrat de travail doivent être payées "dans les trois mois suivant l'expiration de la période garantie" (ex. 3 mois suivant la fin de la période d'observation).

b) Deuxième cas :

L'activité se poursuit mais le débiteur ne peut payer les créances salariales, ou la liquidation judiciaire est prononcée, ou l'entreprise est entièrement cédée :

• les créances salariales sont alors payées par priorité à toutes les autres créances, à l'exception des créances chirographaires.

En fait, l'entreprise fera alors appel à l'A.G.S. - Assurance de Garantie des Salaires -

B) L'INTERVENTION DE L'A.G.S. EN CAS D'INSOLVABILITE DE L'ENTREPRISE

Malgré le privilège et le superprivilège existant sur les salaires, faute de fonds disponibles, les salariés percevaient rarement les sommes qui leur étaient dues. Afin de régler ce problème, la loi du 27 décembre 1973 a créé une assurance obligatoire garantissant le paiement des créances salariales à l'occasion de la faillite d’une entreprise.

Ce régime d'assurance est géré par le Fond National de Garantie des Salaires (plus communément appelé A.G.S.) dont les ressources proviennent uniquement de cotisations patronales, obligatoires pour les employeurs. Depuis le 1er Janvier 2007, 0,15 % dans la limite de 4 fois le plafond de la Sécurité Sociale.

Le rôle de l'A.G.S. est d'intervenir à chaque fois qu'une entreprise, qui fait l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ne dispose pas des fonds nécessaires pour verser à ses salariés les sommes qui leur sont dues.

1) Les créances garanties par l'A.G.S.

• Toutes les créances exigibles par les salariés à la date du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, qu'elles soient superprivilégiées, privilégiées ou chirographaires.
• Les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Dans ce cadre, sont garanties les créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenant pendant la période d'observation ou dans le mois suivant le jugement arrêtant le plan de sauvegarde, redressement, ou de cession, en cas de liquidation pendant les 15 jours suivant le jugement et pendant la période de maintien provisoire de l'activité s'il a été autorisé.
• Les créances nées de l'exécution du contrat de travail soit les salaires et les indemnités de congés payés, en cas de liquidation judiciaire :
• pendant la période d'observation,
• pendant les 15 jours suivant le jugement de liquidation et pendant le maintien provisoire de l'activité, s'il a été autorisé.

Toutefois, les indemnités contractuelles dues en vertu d'un accord d'entreprise ne seront prises en charge par les A.G.S que si celui-ci a été conclu et déposé au moins 18 mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure (art. L.143.11.3 nouveau).

Cependant, l'A.G.S. ne couvre ces dernières créances que dans la limite d'un montant égal à un mois et demi de salaire (et 3 fois le plafond mensuel des cotisations de Sécurité Sociale).

• En résumé, sont couverts par l'A.G.S. (dans les limites définies ci-dessus) :
• tous les éléments de la rémunération (salaires, primes, etc.),
• les sommes dues en application d'un accord d'intéressement ou de participation, ou d'un accord créant un fond salarial, dès lors qu'elles sont exigibles. Les arrérages de préretraite dus en application d'un accord professionnel ou interprofessionnel, d'un accord d'entreprise ou d'une convention collective conclu au moins 6 mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure,
• les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail : indemnités de licenciement, de départ en retraite, indemnités pour rupture anticipée, ou de fin de contrat pour les contrats à durée déterminée, etc.
• pour les salariés protégés, les créances nées du licenciement, dès lors que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur a fait connaître son intention de licencier, pendant la période d'observation ou pendant le mois suivant l'adoption du plan de redressement ou pendant les 15 jours suivant le jugement de liquidation ou pendant la période de maintien provisoire de l'activité, même si la rupture du contrat de travail intervient après ces périodes (art. L.143.11.2).
• la garantie des sommes inclut les cotisations et contributions sociales salariales d’origine légale ou conventionnelle imposées par la loi.

2) Le plafonnement de la garantie (art. D.143.2 du Code travail)

Un décret du 24 juillet 2003 est venu modifier le montant maximum de la garantie des créances salariales que celle-ci prend en charge en cas d'insolvabilité de l'entreprise. Dorénavant, pour chaque salarié, le montant maximum de garantie de ses créances pris en charge par l'A.G.S. est limité (toutes créances confondues) :

- à 6 fois le plafond mensuel applicable aux cotisations d'assurance chômage, soit 64 368 € pour 2007.

- 5 fois ce plafond lorsque le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu moins de deux ans et 6 mois au moins avant la date d'ouverture de la procédure collective, soit 51 640 € pour 2007.

- 4 fois ce plafond si le contrat dont résulte la créance a été conclu moins de 6 mois avant la date d'ouverture de la procédure collective,soit 42 912 € pour 2007.

A noter : le montant de cette garantie s'apprécie à la date à laquelle sont dues les créances du salarié et au plus tard à la date du jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation judiciaire.

En cas de reprise d'activité et de transfert des contrats de travail, en principe, les créances des salariés ne sont pas prises en charge par l'A.G.S.

En une telle hypothèse, contacter immédiatement son Syndicat ou la Fédération.

3) La procédure de prise en charge par l'A.G.S.

• Concrètement, ce sont les ASSEDIC qui règlent les sommes garanties par l'A.G.S. :
• la garantie est mise en œuvre à partir de l'envoi à l'ASSEDIC des relevés des créances salariales établis par le représentant des créanciers.
• A compter de la réception de ces relevés, l'ASSEDIC doit régler :
• les créances superprivilégiées, dans les 5 jours,
• les créances privilégiées et chirographaires dans les 8 jours.
• A noter que : si l'ASSEDIC refuse de prendre en charge une créance salariale figurant sur un relevé :
• elle doit en informer le représentant des créanciers qui en informe immédiatement le représentant des salariés et le salarié concerné,
• le salarié peut saisir le Conseil de prud'hommes pour faire reconnaître sa créance. Le litige est porté directement devant le bureau de jugement. Le salarié peut demander au représentant des salariés de l'assister ou de le représenter. Le représentant des créanciers, le débiteur, ou l'administrateur, s'il gère l'entreprise, doivent être mis en cause devant la juridiction prud'homale.

7 - LA PARTICIPATION DES SALARIES AUX RESULTATS, AU CAPITAL ET A LA GESTION DE LEUR ENTREPRISE

Initialement institués par l'ordonnance du 21 octobre 1986, les régimes de participation et d'intéressement des salariés aux résultats de l'entreprise ont été modifiés à plusieurs reprises et dernièrement par la loi du 30 décembre 2006 visant son développement.

Outre la négociation obligatoir dans l'entreprise au titre de la négociation annuelle ; la loi du 30 décembre 2006 oblige les branches professionnelles à négocier un régime de participation avant le 1er janvier 2010.

I - LA PARTICIPATION

Art. L.442.1 et suivants du Code du travail

Entreprises concernées:

Sauf cas particulier (organisme à but social, mutuelle,etc ...), toutes les entreprises qui emploient plus de 50 salariés sont soumises à l'obligation d'instaurer un système de participation des salariés aux résultats de l'entreprise (quelles que soient la nature de l'activité et la forme juridique de l'entreprise).

Il en est de même pour les unités économiques et sociales d’au moins 50 salariés. Enfin, les entreprises de moins de 50 salariés peuvent se soumettre volontairement à un tel accord.

La participation peut également être mise en place dans les groupements d'employeurs selon les modalités particulières.

Salariés bénéficiaires:

Tous les salariés de l'entreprise ont vocation à en bénéficier. Une durée minimum d'ancienneté de trois mois dans l'entreprise ou dans le groupe peut être exigée des bénéficiaires de la réserve spéciale de participation.

A) LA MISE EN OEUVRE DE LA PARTICIPATION

1) Par accord

Celle-ci a lieu par accord pour une durée minimum d’un an conclu :

• soit dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail,
• soit entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives,
• soit au sein du comité d'entreprise,
• soit à la suite d'un référendum du personnel sur un projet de contrat proposé par l'employeur et ratifié à la majorité des 2/3. S'il existe dans l'entreprise au moins une organisation syndicale représentative ou un CE, la ratification doit être demandée conjointement par l'employeur et une ou plusieurs organisations ou le CE.
• Quel que soit le mode de conclusion de l'accord, il doit être soumis à l'avis du CE avant sa signature ou modification (art L.432.3.1.1 nouveau Code du Travail;

L' accord doit prévoir les conditions que doivent remplir les salariés pour bénéficier de la participation, les droits des salariés, les modalités de placement des sommes dégagées (antérieurement au 1er janvier 2007 : actions, comptes courants bloqués, SICAV, parts de fonds communs de placement, plans d'épargne d'entreprise . Pour les accords conclus depuis le 1er janvier 2007, la participation est obligatoirement affectée a un PEE et éventuellement à un compte courant bloqué consacré à des investissement de l'entreprise).

Les accords de participation doivent être conclus avant l’expiration du délai d’un an suivant la clôture de l’exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés.

Ils sont applicables dès leur signature, mais pour ouvrir, mais pour ouvrir droit aux exonérations sociales et fiscales, ils doivent avoir été déposés auprès de la direction départementale du travail.

2) En l'absence d'accord

Dans les entreprises assujetties obligatoirement à la participation, l'absence d'accord conclu dans le délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés entraîne l'application d'un régime subsidiaire moins favorable. En conséquence, aucun aménagement ne sera possible et dans ce cas, les sommes attribuées sont versées à des comptes courants et les droits des salariés sont bloqués pour huit ans.

La situation d'absence d'accord dans le délai légal est constatée par l'inspecteur du travail. Lorsque l'absence d'accord résulte d'une carence de l'employeur, les salariés ont la pos-sibilité d'agir en contentieux et de demander que des astreintes soient prononcées.

B) LA "RESERVE SPECIALE DE PARTICIPATION"

1) Calcul

Elle est obligatoirement constituée pour être partagée entre les salariés de l'entreprise : elle est déterminée par application de la formule suivante :

RSP = 1/2 (B - 5C/100) x S/VA

dans laquelle B représente le bénéfice net, c'est-à-dire le bénéfice fiscal diminué de l'impôt correspondant .

Le bénéfice fiscal est le bénéfice réalisé en France et dans les départements d'outre-mer, tel qu'il est retenu pour être imposé au taux de droit commun.

C représente les capitaux propres de l'entreprise. Leur rémunération au taux de 5% est déduite du bénéfice net.

S représente les salaires bruts (sont exclus ceux qui sont versés à des salariés français relevant d'établissements étrangers).

VA représente la valeur ajoutée définie comme suit : la valeur ajoutée est la "somme de certains éléments tirés du compte d'exploitation générale", elle est composée des :

• frais de personnel,
• impôts et taxes, sauf taxes sur le chiffre d'affaires,
• frais financiers,
• dotations de l'exercice aux comptes d'amortissement,
• dotations de l'exercice aux comptes de provision,
• bénéfices d'exploitation.

Des accords dérogatoires peuvent prévoir une autre base de calcul à condition qu'ils procurent aux salariés des avantages au moins équivalents à ceux de droit commun.

L'article L.444.12 nouveau tel qu'issu de la loi du 30 décembre 2006 prévoit que le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise (à défaut le chef d'entreprise) peut décider du versement d'un supplément de participation collectif au titre de l'exercice clos dans le respect des plafonds de répartition prévus ci dessous. Ce supplément de participation se répartira selon les même modalités que celles de l'accord de base, ou selon des modalités prévues dans un accord spécifique complémentaire : Il n'est donc pas nécessaire de conclure un avenant à l'accord.

2) Répartition

Cette réserve est ensuite répartie entre le personnel de l'entreprise :

- soit proportionnellement au salaire limité à quatre fois le plafond annuel de la Sécurité Sociale,

- soit proportionnellement à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice,

- soit de manière uniforme,

- soit selon une formule retenant conjointement plusieurs de ces critères.

Pour bénéficier des avantages fiscaux liés à la participation, le montant individuel versé ne doit pas excéder trois quarts du plafond annuel de la Sécurité Sociale.

Dans le cas de la mise en place d’un accord de participation au sein d’une unité économique et sociale, la répartition des sommes est effectuée entre tous les salariés employés dans les entreprises constituant l’UES sur la base du total des réserves de participations constituées dans chaque entreprise.

C) L'INDISPONIBILITE DES DROITS ET LES AVANTAGES FISCAUX

Dans la limite des montants ci-dessus exposés, les avantages fiscaux sont la contrepartie de l'obligation d'instituer une indisponibilité temporaire des droits au profit des salariés.

• L'indisponibilité porte sur la réserve spéciale de participation et non pas sur les revenus de la participation qui peuvent être perçus immédiatement et sont alors soumis à l'impôt sur le revenu.
• L'indisponibilité ne s'applique pas aux droits de faible montant (inférieur à 80 €).
• L’indisponibilité est de 5 ans en cas d’accord et portée à 8 ans en cas d'absence d'accord.

• Avantages fiscaux pour le salarié :
• les sommes revenant au salarié au titre de la participation ainsi que les revenus réinvestis sont exonérés totalement de l'impôt sur le revenu et des cotisations sociales sauf C.S.G. (6,2% de 97% du montant global de la réserve de participation) et C.R.D.S. (0,5% sur ces mêmes 97%). Enfin, un prélèvement social de 2% sur les revenus du capital reste dû.

Exception à l'indisponibilité : (les cas de déblocage anticipé de l'article R.442.17)

La règle de l'indisponibilité des droits attribués au titre de la participation est levée dans les cas suivants :

- le mariageou la conclusion d'un PACS, le divorce (ou dissolution d'un PACS) lorsque le salarié a la garde d'un enfant mineur, le décès ou l'invalidité (2ème ou 3ème catégorie) du bénéficiaire ou de son conjoint, le licenciement, la mise à la retraite, la démission, l'arrivée à terme d'un contrat à durée déterminée,

- la naissance ou l'adoption d'un 3ème enfant puis de chaque enfant suivant,

- la création ou la reprise par le bénéficiaire ou son conjoint d'une entreprise soit à titre individuel soit sous forme d'une société à condition d'en exercer effectivement le contrôle ou l'installation en vue de l'exercice d'une autre activité non salariée,

- le salarié qui acquiert ou agrandi sa résidence principale peut demander, sous certaines conditions, le déblocage anticipé des sommes jusqu'alors indisponibles,

- le surendettement du salarié,

- en cas de mise en règlement judiciaire avec autorisation de poursuite de l'exploitation,

- en cas de liquidation ou de cession totale de l'entreprise, une fois le jugement prononcé. Le personnel doit être tenu informé individuellement de ses droits. Les conditions de cette information sont en principe déterminées dans l'accord de participation.

D) L'INFORMATION DES SALARIES

1) Le livret d'épargne salariale :

Crée par la loi du 30 décembre 2006, il sera remis à chaque salarié au moment de son em-bauche. Ce livret devra mentionner les différents dispositifs légaux proposés par l'entreprise en matière d'épargne salariale.

2) La fiche individuelle :

Pour la participation, le personnel doit, de plus, être tenu informé individuellement de ses droits. Les conditions de cette information sont en principe déterminées dans l'accord de participation.

A chaque répartition de la réserve, une fiche doit être remise à chaque personne et indiquer:

• le montant total de la réserve spéciale de participation pour l'exercice écoulé,
• le montant des droits attribués à l'intéressé,
• les références des établissements jabilités à conserver et a administrer les sommes et valeurs mobilières nées ou transférées au sein de l'entreprise,
• la date à partir de laquelle lesdits droits seront négociables ou exigibles,
• les cas dans lesquels ils peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant l'expiration de ce délai.
  
  
  De même, au moment de son départ de l'entreprise, le salarié reçoit un état récapitulatif des sommes et valeurs mobilières épargnées et mentionnant les éléments qui lui sont utiles pour en obtenir la liquidation ou le transfert. Cet état est inséré dans un livret d'épargne sala-riale.

3) Le Comité d'Entreprise :

Dans les six mois suivant la clôture de l'exercice, l'employeur élabore un rapport qu'il pré-sente au comité et qui porte sur les éléments de calcul de la RSP et sur la gestion et l'utilisation des sommes affectées à cette réserve.

L'article L.444.10 du code du travail incite également les partenaires sociaux a mettre en place au sein du CE ou par le biais d'une commission spécifique des comités de suivi des accords de participation et des règlements de PEE (déjà existant pour les accords d'intéressement).

II - L'INTERESSEMENT DES SALARIES

(art. L.441.1 et suivants du Code du travail)

A) LA MISE EN OEUVRE

Régime facultatif qui peut être mis en place dans toute entreprise par accord ; le mode de conclusion de l'accord est le même que pour la participation.

Quand il existe un comité d’entreprise, le projet doit lui être soumis pour avis au moins 15 jours avant la signature ou sa modification (art L.432.3.1.1 nouveau du code du travail)..

• Pour ouvrir droit aux exonérations, l'accord doit instituer un intéressement collectif présentant un caractère aléatoire et résultant d’une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise. La formule peut retenir une période inférieure à une année (minimum 3 mois), l’accord devant, dans ce cas, être conclu avant la moitié de la période retenue (art.L.441.2. ). L'article L.441.2 al. 1er du Code du travail permet de prendre en compte dans la formule d’intéressement les résultats des filiales de l’entreprise, dès lors que ces dernières sont couvertes par un accords d’intéressement ou, pour celles situées à l’étranger par un dispositif de même nature . Ces exonérations sont également subordonnées au respect des dispositions légales.
• La durée du contrat d'intéressement est obligatoirement de 3 ans
• - Un intéressement dit " de projet " peut également être mis en œuvre dans les entreprises ou groupes d'entreprises disposant d'un accord d'intéressement et concourant avec d'autres entreprises à une activité caractérisée et coordonnée (art L.441.1 nouveau).

- L'accord d'intéressement ne peut être dénoncé ou modifié que par l'ensemble des signataires et dans la même forme que lors de sa conclusion.

- L'accord d'intéressement ne peut être renouvelé par tacite reconduction. Un nouvel accord doit être négocié, conclu et déposé dans les conditions et délais de droit commun.

B) LE CONTENU DE L'ACCORD

• L'accord doit préciser la durée pour laquelle il est conclu, les établissements concernés, les modalités d'intéressement retenues et le mode de calcul et de répartition des produits de l'intéressement, l'époque des versements, les moyens d'information des représentants du personnel (CE ou commission spécialisée créée par lui, ou à défaut DP), les procédures de règlement des différends qui peuvent surgir dans l'application de l'accord ou lors de sa révision. De même, l'accord doit préciser clairement les clauses obligatoires.
• Au sein d'une entreprise, l'accord peut prévoir des critères et modalités de calcul et de répartition différents selon les établissements et/ou unités de travail.

- La masse à répartir au titre de l'intéressement est calculée à partir de l'une des formules autorisées par la loi.

- La répartition entre les salariés peut être uniforme, proportionnelle aux salaires ou à la du-rée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice, ou retenir conjointement ces diffé-rents critères à l'exception de tout autre.

- Le montant global de l'intéressement distribué aux salariés ne doit pas dépasser annuelle-ment 20% du total des salaires versés aux salariés concernés. Ce montant étant individuel-lement limité à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale (16 092 € en 2007).

• L’accord devra expressément prévoir, s’il y a lieu, la possibilité d’affectation des primes au compte épargne temps (cf. chap.4, II, H, de ce Titre).

De même que pour la participation, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise (à défaut le chef d'entreprise) peut décider du versement d'un supplément d'intéressement au titre de l'exercice clos. Ce supplément de participation se répartira selon les même moda-lités que celles de l'accord de base, ou selon des modalités prévues dans un accord com-plémentaire spécifique. Il n'est donc pas nécessaire de conclure un avenant à l'accord. En ce qui concerne l'intéressement, ce supplément ne doit pas porter le montant global de l'intéressement (accord de base plus supplément) au delà des plafonds légaux collectifs.

C) LES AVANTAGES SOCIAUX ET FISCAUX

Pour les salariés, les sommes dues au titre de l'intéressement sont exonérées des cotisations sociales. Elles sont imposables, sauf si elles sont affectées à un plan d'épargne d'entreprise, notamment pour l'acquisition d'actions de l'entreprise ; dans ce cas, elles sont indisponibles pendant au moins 5 ans et l'exonération fiscale joue dans la limite, chaque année, de la moitié du plafond annuel de la Sécurité Sociale. Elles sont assujetties à la C.S.G. et la C.R.D.S. à hauteur de 97% de leur montant. Le calcul est effectué par l’employeur et le salarié perçoit un montant net.

L'article L.441.11 du Code du travail met en place un système de validation administrative du contenu des accords d’intéressement. A cet effet, la DDTE dispose de 4 mois après le dépôt de l’accord pour l’examiner au fond et le cas échéant demander le retrait ou la modification de dispositions qu’elle estimerait illégale.

En contrepartie de ce contrôle, la contestation ultérieure de la non-conformité de l’accord, à l’occasion notamment d’un contrôle fiscal ou URSSAF, n’est pas susceptible d’entraîner la remise en cause des exonérations fiscales et sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation.

Suite à la contestation et afin d’éviter tout redressement ultérieur, l’une des parties à l’accord peut le dénoncer en vue de la renégociation d’un accord conforme aux textes.

Conformément à l’article L.441.4 du Code du travail, les sommes tirées de l’intéressement n’ont pas caractère de salaire et ne peuvent se substituer à un élément de salaire préexistant dans l’entreprise (y compris les primes aléatoires ou bénévoles n’obéissant pas aux trois caractères requis pour être qualifiés d’usage : constance, fixité, généralité (cf. Introduction I - A)).

III - LE PLAN D'EPARGNE D'ENTREPRISE (P.E.E.)

C'est un système d'épargne collective permettant aux salariés d'une entreprise de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières (art. L.443.1 et suivants du Code du travail).

A) LA MISE EN PLACE ET L'ALIMENTATION DU PLAN

• Le système est doublement facultatif :
• chaque entreprise peut mettre en place un plan d'épargne d'entreprise, par décision unilatérale, par accord collectif ou par accord avec le personnel ou le C.E.. L'accord est obligatoire si le plan doit recevoir, entre autres, la participation aux fruits de l'expansion. Dans le cas où le plan est mis en place unilatéralement, le comité d’entreprise doit être consulté sur le projet au moins 15 jours avant son dépôt à la DDTE.

• l'adhésion de chaque salarié au système est facultative. En outre, le salarié peut, à tout moment, augmenter, diminuer ou arrêter ses versements.
• Initialement réservé aux salariés, le PEE peut bénéficier aux chefs d’entreprise, présidents, directeurs généraux, gérants… dans les entreprises de 1 à 100 salariés au plus.
• Une condition d'ancienneté minimale (au plus 3 mois au cours de l'exercice) peut être prévue.
• Les anciens salariés ayant quitté l’entreprise à la suite d’un départ en retraite ou en préretraite peuvent continuer à verser dans le plan.
• Le plan peut être alimenté :
• par la participation obligatoire et par les sommes détenues au titre de la RSP qui n’ont pas été débloquées au moment de la rupture chez un autre employeur,
• par les sommes versées au titre de l'intéressementet par des versements volontaires des salariés, par les actions éventuellement attribuées gratuitement ; la somme de ces versements étant limités au 1/4 de leur rémunération annuelle brute,
• Par les sommes venant d'un compte épargne temps. Ces montant n'étant pas pris en compte pour l'appréciation du plafond des versements individuels, s'ils servent à l'acquisition de titres de l'entreprise ou d'une entreprise du même groupe ou de parts ou d'actions d'OPCVM investis pour plus d'un tiers en titres de l'entreprise.
• Par les sommes versées par l'entreprise, appelées abondement,
• Par les actions gratuites attribuées aux salariés de l'entreprise à l'issue d'un délai de deux ans et dans la limite d'un montant égal, par salarié à 7,5% du plafond an-nuel de la sécurité sociale.

A noter que :

• l'abondement de l'entreprise est limité à 8% du plafond annuel de la sécurité sociale (soit 2575 € par salarié en 2007), sans pouvoir excéder le triple de la contribution du salarié,
• cet abondement maximal peut être majoré jusqu'à 80% si les sommes versées par le salarié sont consacrées à l'acquisition d'actions, de certificats d'investissements émis par l'entreprise ou par les entreprises liées à celles employant le salarié,
• le seul versement par le salarié de la réserve spéciale de participation ne peut donner lieu à abondement de l'entreprise,
• l'employeur ne peut verser d'abondement au bénéfice des préretraités et retraités, mais ceux-ci peuvent bénéficier des augmentations de capital.

Comme pour les accords d'intéressement, pour bénéficier des exonérations fiscales et so-ciales, le règlement du PEE doit être déposé auprès de la direction départementale du tra-vail.

B) L'INDISPONIBILITE ET LES AVANTAGES FISCAUX

• Les sommes versées sur le plan d'épargne, qu'il s'agisse des versements des salariés ou de l'abondement de l'entreprise, sont indisponibles pendant une durée minimale de 5 ans (cependant, pour les sommes transférées, les périodes d’indisponibilité déjà courues sont prises en compte, sauf si ces sommes sont utilisées pour souscrire une augmentation de capital.)
• Cas du déblocage anticipé : Ce sont les mêmes que pour la participation (voir C - I de ce Chapitre).
• Pendant la période d'indisponibilité, l'épargne est affectée à l'acquisition soit de titres de SICAV, soit de parts de fonds communs de placement, soit de titres émis par l'entreprise.
• Les versements des salariés ne sont pas exonérés d'impôt sur le revenu, sauf les sommes versées au titre de la participation ou de l'intéressement.
• En revanche, les salariés bénéficient d'exonérations fiscales totales sur les plus-values et les revenus dégagés, s'ils sont réinvestis dans le plan, ainsi que sur l'abondement versé par l'entreprise à leur nom. Ces exonérations sont subordonnées au dépôt du règlement du PEE à la DDDTE.
• Les primes d'intéressement ne sont pas soumises aux cotisations salariales de Sécurité Sociale, de retraite et d'assurance-chômage mais elles sont assujetties à la C.S.G et à la CRDS.

C) LE PLAN D'EPARGNE INTERENTREPRISES (P.E.I.)

L'article L.443.1.1 met en place la possibilité, pour les entreprises, de se regrouper afin d'instituer des systèmes d'épargne communs sous la forme d'un plan d'épargne interentre-prises (PEI).

Ces PEI sont mis en place par accord des partenaires sociaux, soit au niveau géographique, soit au niveau professionnel.

Sous réserve de quelques particularités, les dispositions relatives au plan d'épargne d'entreprise sont applicables au PEI. Cependant, le PEI peut prendre la forme d'un PERCO inte-rentreprises et dans ce cas, les règles spécifiques à ce type de plan doivent être respec-tées.

IV - LE PLAN D’EPARGNE POUR LA RETRAITE (P.E.R.C.O)

Le PERCO est venu remplacer en 2005 le plan d'épargne salariale volontaire pour la retraite (PPESVR) et donne aux salariés la possibilité de se constituer, avec l'aide de l'entreprise, une épargne en vue de la retraite.

Sous quelques réserves, les dispositions relatives au PEE sont applicables à ce plan.

A) LA MISE EN PLACE ET L'ALIMENTATION DU PLAN

Mis en place obligatoirement par accord au niveau de l'entreprise ou du groupe d'entreprises, il peut également faire l'objet d'une mise en place " interentreprises ". Il doit obligatoirement être accompagné d'une possibilité d'opter pour un plan de durée plus courte (PEE ou PEI).

Le PERCO est alimenté de la même manière que le PPE à l'exception de deux points :

- le montant de l'abondement de l'entreprise est limité à 16% du plafond annuel de la sécuri-té sociale sans pouvoir dépasser le triple des versements du salarié.

- la participation peut faire l'objet d'un abondemment de l'entreprise, ce versement n'entrant pas dans le calcul du plafond de 25%.

les participants au plan doivent bénéficier d'un choix entre au moins trois organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) présentant différents profils d'investissement,

les fonds communs de placement d'entreprise diversifiés dans lesquels sont investies les sommes recueillies sur un PERCO sont soumis à des conditions de liquidité et de diversification particulières,

les sommes versées à un PERCO seront obligatoirement investies de manière diversifiée et certains types de placements sont interdits.

B) L'INDISPONIBILITE ET LA SORTIE DU PLAN

Les sommes ou valeurs inscrites aux comptes de participants au PERCO doivent être détenues jusqu'au départ à la retraite.

Un déblocage exceptionnel de ces sommes et valeurs pourra intervenir avant ce terme dans 5 cas ; décès, expiration des droits à l'assurance chômage,invalidité, surendettement, acquisition de la résidence principale ou remise en état de cette résidence suite à une catastrophe naturelle reconnue comme telle par arrêté ministériel.

En principe, la délivrance des sommes ou valeurs inscrites au compte des participants s'effectue sous forme de rente viagère. Cependant l'accord établissant le plan peut prévoir des modalités de délivrance en capital ainsi que les conditions dans lesquelles chaque par-ticipant au plan exprime son choix.

Les anciens salariés peuvent continuer à effectuer des versements aux Plan épargne de l'entreprise quittée (sans abondement et avec la charge exclusive des frais de gestion) sauf s'ils bénéficient d'un PERCO dans leur nouvelle entreprise.

V - ATTRIBUTION GRATUITE D'ACTIONS

Dans les sociétés par actions, l'assemblée générale extraordinaire (AGE) peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à procéder, sous certaines conditions, à des distribu-tions d'actions gratuites à tout ou partie du personnel. Dans ce cas, elle fixe un délai de conservation des actions qui ne peut, sauf exception, être inférieur à 2 ans (art. L.225.197.1 du code de commerce).

La répartition des actions fait l'objet d'un accord d'entreprise. La répartition peut être uni-forme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice ou proportionnelle aux salaires ou retenir conjointement ces différents critères. Ces actions peuvent alimenter le PEE .

VI - PARTICIPATION DES SALARIES A LA GESTION

Cf. Chap. 1 II - G) de ce Titre.

Dispositif facultatif de participation des salariés actionnaires aux organismes de gestion des sociétés se superposant à la représentation élue des salariés aux conseils d’administration ou de surveillance.